가등기

가등기는 권리의 설정·이전·변경·소멸을 구하는 청구권을 미리 보전하기 위해 하는 등기다. 청구권이 시기부·정지조건부이거나 그 밖에 장래에 확정될 것인 경우에도 가등기를 할 수 있지만, 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기나 소유권보존등기를 위한 가등기는 허용되지 않는다.

가등기는 원칙적으로 공동신청 방식이지만, 가등기의무자의 승낙이 있거나 가등기를 명하는 법원의 가처분명령이 있으면 가등기권리자가 단독으로 신청할 수 있다. 이 가처분명령은 가등기권리자의 주소지가 아니라 부동산의 소재지를 관할하는 지방법원이 한다. 말소도 마찬가지로, 가등기명의인은 단독으로 말소를 신청할 수 있고, 가등기의무자나 등기상 이해관계인도 가등기명의인의 승낙을 받으면 단독으로 말소를 신청할 수 있다.

가등기에 의한 본등기를 하면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다(순위보전적 효력). 다만 이는 순위만 소급할 뿐이고, 물권변동의 효력 자체는 본등기가 마쳐진 때 발생한다. 가등기 후 목적물의 소유권이 제3자에게 넘어가더라도 본등기청구의 상대방은 가등기 당시의 등기의무자이지 그 제3취득자가 아니다. 판례상 이 순위보전적 효력 때문에, 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 마쳐진 부동산에 처분금지가처분등기가 된 후 본등기가 이루어지면, 가등기권리자는 그 본등기로 가처분채권자에게 대항할 수 있다.

등기관은 가등기에 의한 본등기를 하였을 때, 가등기 이후에 된 등기로서 가등기에 의하여 보전되는 권리를 침해하는 등기를 직권으로 말소한다. 예를 들어 소유권이전청구권보전 가등기에 기한 본등기 시 그 사이에 마쳐진 저당권설정등기는 직권말소 대상이고, 지상권설정청구권보전 가등기에 기한 본등기 시 그 사이에 마쳐진 토지임차권설정등기는 지상권과 같은 용익적 권리로서 병존할 수 없어 직권말소 대상이 된다. 반면 저당권, 압류·가압류·가처분 등 처분제한등기, 소유권이전등기(가등기 포함)는 지상권과 병존할 수 있어 말소되지 않는다.

다만 가등기 전에 이미 등기된 권리(선순위 담보권 등)에 기한 경매개시결정등기나 가등기 전에 대항요건을 갖춘 임차권은 본등기와 양립 가능하므로 말소되지 않는다. 또한 지상권·전세권·임차권 등 용익권 설정을 위한 가등기에 의해 본등기를 하는 경우, 그 사이에 마쳐진 저당권 등 제3자 명의의 등기가 용익권과 양립 가능하다면 직권말소되지 않는다. 가등기상의 권리 자체를 목적으로 한 가압류·가처분등기 등 처분제한등기도 본등기 시 함께 이전될 뿐 직권말소 대상이 아니다. 하나의 가등기를 여러 명이 공유하는 경우, 공유물보존행위 법리가 유추적용되지 않으므로 그중 1인이 자기 지분에 관하여만 본등기를 신청할 수 있을 뿐 가등기 전부에 관한 본등기를 단독으로 신청할 수는 없다.