공인중개사 담보가등기 · 등기관의 형식적 심사권 · 제26회 142번 해설

핵심 해설

청산절차를 거치지 않고 담보가등기에 기초하여 본등기가 이루어진 경우, 등기관은 형식적 심사권만 가지므로 이러한 실체적 하자를 직권으로 판단하여 본등기를 말소할 수 없다. 지문처럼 '등기관이 직권으로 말소할 수 있다'는 것은 틀린 설명이므로 ③이 정답이다.

법령 근거

• 가등기담보 등에 관한 법률 및 부동산등기법 담보가등기의 청산절차 및 등기관의 심사권한에 관한 조문(정확한 조번호는 확인 필요)

이론 근거

등기관에게 실체심사권을 인정하지 않는 형식적 심사주의 하에서는, 청산절차 흠결과 같은 실체적 하자는 등기관이 직권으로 판단·시정할 수 없고 별도의 소송 등을 통해 다투어야 한다.

쉬운 설명

청산 절차를 안 지키고 본등기를 했다면 실체법상 문제가 있는 것이지만, 등기소 직원(등기관)은 서류만 보고 판단하는 사람이라 그 문제를 스스로 찾아내 등기를 지울 권한은 없다.

용어 설명

담보가등기

채권담보 목적으로 설정된 가등기로, 가등기담보 등에 관한 법률상 청산절차(청산금 통지 등)를 거쳐야 본등기가 가능하다.

등기관의 형식적 심사권

등기관은 제출된 서면상 형식적 적법성만 심사할 수 있고, 실체적 권리관계의 진실 여부는 심사할 권한이 없다는 원칙.

선택지별 해설

• ① 소유권보존등기를 위한 가등기는 성질상 허용되지 않으므로(보존등기는 최초 등기로서 가등기 대상이 아님) 옳은 설명이다.
• ② 가등기 후 소유권을 취득한 제3취득자도 가등기 명의인의 승낙을 받는 등 요건을 갖추면 가등기 말소를 신청할 수 있으므로 옳은 설명이다.
• ③ 청산절차를 거치지 않은 담보가등기에 기초한 본등기라도 등기관은 형식적 심사권만 있어 직권으로 말소할 수 없으므로 틀린 설명이다.
• ④ 가등기 후 제3자에게 소유권이 이전되어도 본등기 신청의 등기의무자는 가등기 당시의 소유자(가등기의무자)이므로 옳은 설명이다.
• ⑤ 가처분명령에 의해 이루어진 가등기의 말소는 통상의 가등기 말소절차에 따라야 하며 민사집행법상 가처분이의로 다툴 수 없다는 것이 판례의 입장으로 옳은 설명이다.

암기팁

등기관은 형식적 심사만 — 실체적 하자 직권말소 불가