근저당 (제357조)

근저당권은 계속적 거래관계에서 발생·소멸을 거듭하는 불특정 채권을 장래의 결산기에 확정될 채권최고액의 한도에서 담보하는 저당권이다(민법 제357조). 채무자가 아닌 제3자(물상보증인)도 자신의 부동산에 근저당권을 설정할 수 있다. 다만 근저당권은 특정 채권자의 채권을 담보하는 것이므로, 채권자가 아닌 제3자 명의로 마쳐진 근저당권설정등기는 특별한 사정이 없는 한 무효라는 것이 판례이다.

채권최고액에는 원본뿐만 아니라 채무의 이자도 산입된 것으로 본다(제357조 제2항). 채권최고액 한도 안에서라면 이자·지연손해금도 계속 담보된다. 다만 근저당권의 실행비용(경매비용)은 채권최고액에 포함되지 않고 별도로 우선변제받는다. 채권최고액은 근저당권자가 저당목적물로부터 우선변제를 받을 수 있는 한도액이므로, 목적물이 그보다 비싸게 팔리더라도 최고액을 넘는 부분까지 우선변제받는 것은 아니다.

피담보채무가 확정되기 전에는 계속적 거래관계의 내용에 따라 채무자, 채권최고액, 피담보채권의 범위 등을 변경할 수 있고, 후순위권리자의 승낙도 필요하지 않다. 또한 확정 전에 피담보채권의 일부가 양도되더라도 그 부분의 근저당권은 양수인에게 승계되지 않고 원래의 근저당권자에게 그대로 남는다(부종성의 완화). 확정 전이라도 당사자의 약정으로 근저당권을 소멸시킬 수 있다.

피담보채권의 확정시기는 결산기의 도래, 존속기간의 만료, 기본계약의 해지, 채무자의 파산선고, 채무자에 대한 회생절차개시결정, 근저당권자 자신이 피담보채무의 불이행을 이유로 경매를 신청한 때(그 신청시)이다. 반면 후순위권리자의 경매신청으로는 즉시 확정되지 않고 매수인이 매각대금을 완납한 때에 확정된다. 근저당권자가 사망하더라도 그 지위는 상속인에게 포괄승계되어 계속적 거래관계가 유지될 수 있으므로 사망 자체는 확정사유가 아니다. 일단 경매신청으로 채권이 확정된 이상 그 후 경매신청이 취하되더라도 확정의 효과는 번복되지 않으며, 확정 이후에 새로 발생하는 채권은 채권최고액에 미치지 못하더라도 더 이상 그 근저당권으로 담보되지 않는다.

물상보증인이나 저당부동산의 제3취득자는 실제 채무액이 채권최고액을 초과하더라도 채권최고액까지만 변제하면 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다(채무자 본인은 실제 채무 전액을 변제해야 한다). 공동근저당권자가 목적 부동산 중 일부에 대하여 먼저 경매를 실행하여 우선변제를 받은 경우, 나머지 목적 부동산에 대한 우선변제 한도는 채권최고액에서 이미 배당받은 금액을 공제한 나머지로 제한된다는 것이 판례(대법원 2013다16992 전원합의체 판결)이다.