저당권

저당권은 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 않고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 우선변제를 받을 권리이다(민법 제356조). 저당권은 민법상 부동산, 지상권, 전세권만을 목적으로 할 수 있으나(제371조), 어업권·광업권은 수산업법·광업법에 의하여, 등기된 입목·등록된 건설기계는 각 특별법에 의하여 부동산에 준해 저당권의 목적이 될 수 있다(제372조 참조). 지역권은 요역지 소유권에 부종하는 종된 권리로서 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 할 수 없어 저당권의 객체가 될 수 없다. 또한 저당권은 원칙적으로 1필의 토지 전체를 목적으로 설정되므로, 토지의 특정 일부만을 목적으로 저당권을 설정하려면 먼저 분필등기를 마쳐 별개의 부동산으로 만들어야 한다(전세권·지상권은 토지 일부에도 설정등기가 가능하고, 임차권·점유권도 토지 일부에 성립할 수 있다는 점과 대비된다).

저당권의 피담보채권의 범위에는 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용이 포함된다. 다만 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다(제360조). 저당목적물 자체의 하자로 인한 손해배상금은 저당권이 담보하기로 한 원래의 채권(대여금 등)과는 별개의 채권이므로 이 피담보채권의 범위에 포함되지 않는다.

저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 소멸한 때에는 저당권도 함께 소멸한다(제369조, 부종성). 지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 경우에도 이 장의 규정이 준용되며, 그 지상권·전세권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 그 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다(제371조).

저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속하게 된 경우에는 토지소유자가 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다(제366조, 법정지상권). 법정지상권이 성립하려면 저당권설정 당시 토지 위에 건물이 존재하여야 하는데, 일시사용을 위한 가설건축물에 불과한 경우에는 법정지상권 성립의 기초가 되는 건물로 인정되지 않는다. 반면 그 건물이 무허가·미등기건물이더라도 법정지상권의 성립에는 영향이 없다. 나대지(지상건물이 없는 토지)에 저당권을 설정할 당시 저당권자가 장차 건물이 신축될 것을 알고 그 신축에 동의하였다는 사정만으로는 법정지상권이 성립하지 않는다는 것이 판례이다. 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

피담보채권의 범위를 계산으로 확인하면, 원금 1억원을 대여하고 변제기 전 1년간 발생한 이자(연 5%, 500만원)와 변제기 경과 후 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분 지연배상(연 5%, 500만원)을 합하면 저당권으로 우선변제받을 수 있는 금액은 1억 1,000만원이다. 이를 초과하는 부분은 저당권의 우선변제 범위를 벗어난 채권으로서 일반채권자로서만 배당에 참가할 수 있다.