준용규정 (제370조)

민법 제370조(준용규정)는 제214조(소유물방해제거·방해예방청구권), 제321조, 제333조, 제340조, 제341조(물상보증인의 구상권) 및 제342조(물상대위)의 규정을 저당권에 준용한다. 이에 따라 저당권자는 저당목적물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 물상대위권을 가지며, 그 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다(제342조, 제370조). 예를 들어 "저당부동산의 멸실·훼손·공용징수로 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여 ( )을 가진다"는 괄호 안에 들어갈 권리는 물상대위권이며, 민법 제342조·제370조에 근거한다.

물상대위는 저당목적물의 소실로 저당권설정자가 취득한 화재보험금청구권과 같은 대위물에도 인정된다. 다만 대위할 물건이 이미 저당권설정자에게 지급·인도된 후에는 특정성을 상실하여 압류하더라도 물상대위권을 행사할 수 없다. 협의취득은 공용징수가 아니라 사법상 매매의 성질을 가지므로 그 보상금에는 물상대위가 인정되지 않는다. 물상대위권 행사를 위한 압류는 반드시 저당권자 자신이 하여야 하는 것은 아니며, 제3자가 이미 압류하여 목적채권이 특정된 경우에는 저당권자가 배당요구 등의 방법으로도 물상대위권을 행사할 수 있다.

저당권자는 목적물의 점유를 이전받지 않는 비점유담보물권이므로, 목적물의 점유를 전제로 하는 반환청구권은 인정되지 않는다. 다만 저당권자에게는 목적물의 교환가치를 지배하는 물상대위권, 우선변제권, 피담보채권의 자유로운 처분권, 그리고 제214조가 준용되는 저당물방해배제청구권이 인정된다. 이른바 '담보지상권'(담보가치 유지만을 위한 지상권)이 설정된 경우, 그 토지 위에 건물이 축조되어 저당목적물의 교환가치가 피담보채권액에 미달할 정도로 하락하면 이는 저당권 침해로서 저당권자는 저당권설정자에게 손해배상을 청구할 수 있다.

저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 제공하지 못한다(제361조, 수반성). 저당권의 양도는 저당권자와 양수인 사이의 물권적 합의와 이전등기로 이루어지며, 채무자나 물상보증인의 동의·합의는 요건이 아니다. 채무자가 피담보채권 전부를 변제하면 저당권은 말소등기를 하지 않아도 부종성에 의해 당연히 소멸한다.

저당권에 우선하는 담보권과 가압류가 경합하는 경우, 가압류등기가 먼저 되고 나서 저당권이 설정되었더라도 저당권자가 물권자라는 이유만으로 가압류채권자에 우선하는 것은 아니며, 원칙적으로 채권액에 비례하여 안분배당을 받는다는 것이 판례이다. 소액임차인의 최우선변제(주택임대차보호법 제8조)는 저당권 설정시기와 무관하게 인정되나, 경매신청의 등기 전까지 주택의 인도와 주민등록(제3조 제1항의 대항요건)을 갖추어야 하고 배당요구종기까지 배당요구를 하여야 한다.