저당지상의 건물에 대한 경매청구권 (제365조)

토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다(민법 제365조, 일괄경매청구권). 다만 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없고, 저당권자는 토지의 매각대금에서만 우선변제를 받는다. 일괄경매청구권은 저당권자의 권리일 뿐 의무가 아니므로, 저당권자가 토지만의 경매를 신청하는 것도 가능하다.

일괄경매청구권은 저당권설정자 본인이 저당권 설정 후 건물을 축조한 경우에 한하여 인정된다. 저당권설정자로부터 토지를 임차한 제3자가 건물을 신축·소유한 경우에는 원칙적으로 일괄경매청구권이 인정되지 않는다. 다만 저당권설정자로부터 용익권을 설정받은 자가 건물을 신축하였더라도, 경매신청 당시 그 건물의 소유권을 저당권설정자가 취득한 경우에는 일괄경매청구가 허용된다는 것이 판례이다 — 즉 경매신청(경매 당시) 시점에 그 건물이 저당권설정자의 소유일 것이 요건이며, 이미 제3자에게 양도된 건물은 원칙적으로 대상이 되지 않는다.

저당권 설정 당시에 이미 건물이 존재하고 있었던 경우에는 일괄경매청구의 요건(설정 후 신축)을 충족하지 못하므로, 이는 일괄경매가 아니라 법정지상권(제366조) 성립 여부의 문제로 다루어진다. 나대지에 저당권이 설정될 당시 저당권자가 그 토지 소유자의 장래 건물 신축에 동의하였다고 하더라도, 저당권 설정 당시 건물이 존재하지 않았던 이상 저당권자의 담보가치 파악에 대한 신뢰를 보호할 필요가 있으므로 그 저당토지가 임의경매된 경우에 법정지상권은 성립하지 않는다는 것이 판례이다.

임차인이 신축한 건물에 대해 저당권이 실행되어 경락되면, 그 경락인은 종된 권리인 토지 임차권도 함께 취득한다(판례). 저당물의 소유권을 취득한 제3취득자도 그 경매에 참가하여 매수인이 될 수 있고(제363조 제2항), 제3취득자가 부동산의 보존·개량을 위해 지출한 비용은 그 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있으나(제367조), 이 필요비 우선상환청구권은 제3취득자에 한정되고 물상보증인에게는 적용되지 않는다.

물상보증인이 저당부동산을 제3자에게 양도하면서 그 제3취득자가 피담보채무의 이행을 인수한 경우라도, 저당권이 실행되어 물상보증인이 궁극적으로 손실을 입게 되면 물상보증인은 원래 채무자에 대한 구상권을 취득한다(제341조, 제370조). 저당권에 우선하는 전세권자가 경매절차에서 배당요구를 하면 그 전세권도 매각으로 소멸한다.