공인중개사 분묘기지권 · 제26회 51번 해설

핵심 해설

타인의 토지 위에 20년 이상 평온·공연하게 분묘를 설치·점유하여 분묘기지권을 시효로 취득한 경우, 판례는 다른 물권의 포기와 달리 분묘기지권의 포기는 점유의 포기와 같은 별도의 사실행위 없이 포기의 의사표시만으로도 소멸한다고 본다. 따라서 ④가 옳은 지문이며 이 문제 출제 당시 공식 정답이다. 다만 분묘기지권의 지료 지급의무에 관하여는 이후 대법원 전원합의체 판결(2017다228007)로 취득시효형 분묘기지권도 토지소유자가 지료를 청구하면 그때부터 지료를 지급해야 한다는 법리로 변경되었으므로, 2015년 시험 당시의 법리(무상 원칙)와 현재의 법리가 다르다는 점에 유의해야 한다.

이론 근거

분묘기지권은 판례에 의해 형성된 관습법상 물권으로, 성립요건(20년 시효취득, 승낙형, 자기 소유 토지에 분묘 설치 후 토지만 처분한 경우 등)과 효력범위, 존속기간, 지료지급 여부가 판례를 통해 구체화되어 왔다. 특히 지료지급 여부에 관한 법리는 2021년 전원합의체 판결로 변경되었다.

쉬운 설명

남의 땅에 20년 넘게 몰래 조상묘를 모시고 있으면 관습법상 '분묘기지권'이라는 물권이 생겨서, 땅 주인이 이장하라고 못한다. 다만 이 권리는 소유권이 아니라 땅을 쓸 수 있는 권리일 뿐이라 등기 이전을 요구할 수는 없다. 이 권리를 포기할 때는 '포기하겠다'는 말 한마디로 충분하고 실제로 묘를 파헤칠 필요까지는 없다. 참고로 이 문제가 출제된 2015년 당시에는 땅값을 안 내도 됐지만, 2021년 대법원이 입장을 바꿔서 지금은 땅 주인이 요구하면 그때부터는 돈(지료)을 내야 한다.

용어 설명

분묘기지권

타인의 토지 위에 있는 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘의 기지 부분의 토지를 사용할 수 있는 관습법상의 물권. 20년간 평온·공연하게 분묘를 점유함으로써 시효로 취득하는 유형 등이 있다.

선택지별 해설

• ① 취득시효형 분묘기지권이 성립한 경우 토지소유자는 분묘의 이장을 청구할 수 없으므로 틀린 설명이다.
• ② 분묘기지권은 지상권과 유사한 용익물권일 뿐 소유권이 아니므로 소유권이전등기청구권은 인정되지 않아 틀린 설명이다.
• ③ 분묘기지권의 효력범위는 기존 분묘의 보존·관리에 필요한 범위에 그치며, 기존 단분(單墳) 형태의 분묘에 새로운 시신을 합장하는 것은 판례상 허용되지 않는 것으로 보아 틀린 설명이다.
• ④ 분묘기지권의 포기는 점유의 포기(사실상 분묘 철거 등)까지 요구하지 않고 포기의 의사표시만으로 소멸한다는 것이 판례이므로 옳은 설명이다.
• ⑤ 이 문제가 출제된 2015년 당시의 판례는 취득시효형 분묘기지권에 대해 원칙적으로 지료지급의무가 없다고 보았으므로(당시 기준으로는 틀린 설명), 출제 당시 정답은 ④였다. 다만 이후 2021년 대법원 전원합의체 판결로 법리가 변경되어 현재는 토지소유자의 지료청구가 있으면 그때부터 지료지급의무가 발생한다는 점에 유의해야 한다.

암기팁

분묘기지권 포기는 의사표시만으로 충분(점유포기 불요). 지료의무는 2021년 전합판결로 변경됨에 유의.