공인중개사 근저당권 · 피담보채무의 확정 · 제26회 64번 해설

핵심 해설

근저당권은 계속적 거래관계에서 장래 증감·변동하는 불특정 채권을 채권최고액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서, 피담보채무가 확정되기 전에는 기본계약의 내용(채무자, 채권의 범위 등)을 변경할 수 있는 것이 원칙이다. 따라서 '채무자를 변경할 수 없다'는 ① 지문은 틀린 설명이며 정답이다.

법령 근거

• 민법 제357조법제처 원문 →

이론 근거

근저당권은 부종성이 완화되어 확정 전에는 채무자 변경 등 기본계약의 변경이 가능하고, 채권최고액 범위 내에서는 지연손해금도 기간 제한 없이 담보되며, 후순위권리자의 경매신청시 선순위 근저당의 확정시기는 매각대금완납시라는 것이 판례의 확립된 법리이다.

쉬운 설명

근저당권은 최종 확정되기 전까지는 계속 거래가 오가는 통장 같은 것이라서, 확정 전에는 채무자를 바꾸는 것도 가능하다. 확정된 후에는 못 바꾼다. 그리고 근저당권은 최고액만 정해놓고 그 안에서는 이자든 지연손해금이든 다 담보되므로 1년 넘은 지연손해금도 최고액 안이면 전부 담보된다.

용어 설명

근저당권

계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정 채권을 장래의 결산기에 확정되는 채권최고액의 범위 내에서 담보하는 저당권(제357조).

피담보채무의 확정

근저당권이 담보하는 채권의 범위가 특정 시점(결산기 도래, 경매신청, 매각대금완납 등)에 확정되어 더 이상 증감하지 않게 되는 것.

선택지별 해설

• ① 근저당권은 확정 전에는 기본계약 당사자의 합의로 채무자, 채권의 범위 등을 변경할 수 있으므로, '변경할 수 없다'는 설명은 틀리다.
• ② 근저당권은 제360조 단서(지연배상 1년분 제한)의 적용을 받지 않고, 채권최고액 범위 내라면 지연배상금도 전액 담보된다는 것이 판례이므로 옳은 설명이다.
• ③ 근저당권도 저당권의 일종으로서 그 설정행위(근저당권설정계약)와는 별도로 피담보채권을 발생시키는 기본계약(금전소비대차 등 법률행위)이 있어야 하므로 옳은 설명이다.
• ④ 후순위 근저당권자의 경매신청이 있으면 선순위 근저당권의 피담보채권은 매각대금이 완납된 때에 확정된다는 것이 판례이므로 옳은 설명이다.
• ⑤ 후순위 근저당권자는 선순위 근저당권의 채권최고액을 변제하더라도, 선순위 근저당권의 실제 확정채권액이 채권최고액을 초과하는 경우에는 그 소멸을 청구할 수 없다는 것이 판례이므로 옳은 설명이다(물상보증인·제3취득자의 경우와 구별).

암기팁

근저당권 확정 전 = 채무자 변경 가능. 확정 후에는 불가.