권한을 넘은 표현대리 (제126조)

권한을 넘은 표현대리가 성립하려면 대리인에게 일정 범위의 대리권, 즉 기본대리권이 실제로 존재해야 한다. 기본대리권이 처음부터 전혀 없는 경우에는 제126조의 표현대리가 성립할 수 없다.

기본대리권의 범위는 넓게 인정된다. 복임권이 없는 대리인이 선임한 복대리인의 대리권, 법정대리권, 이미 소멸한 대리권(제129조의 대리권소멸후 표현대리에서의 대리권)도 제126조의 기본대리권이 될 수 있다. 또한 그 기본대리권이 실제로 넘어선 월권행위와 동종이거나 유사할 필요는 없다.

상대방이 대리권이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는지 여부는 대리행위 당시를 기준으로 객관적으로 판정한다.

대리행위 자체가 강행법규 위반으로 무효인 경우에는 표현대리의 법리로 그 행위를 유효하게 만들 수 없다. 즉 강행규정 위반의 무효는 표현대리로 치유되지 않는다. 같은 이유로 토지거래허가를 받지 못해 확정적으로 무효가 된 계약에도 표현대리 법리 자체가 적용될 여지가 없다.

표현대리는 무권대리행위의 상대방을 보호하기 위한 제도이므로 무권대리인 자신은 표현대리의 성립을 주장할 수 없고, 표현대리가 성립하더라도 상대방의 과실을 이유로 본인의 책임을 과실상계하여 경감할 수 없다. 또한 대리인이 본인 명의가 아니라 자기 명의로 계약을 체결한 경우에는 현명이 없으므로 표현대리가 성립할 여지가 없고, 비법인사단 대표자가 사원총회 결의 없이 총유재산을 처분한 경우도 대리권의 문제가 아니라 절차적 흠결의 문제여서 표현대리 규정이 준용되지 않는다.