무권대리 (제130조)

대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다. 즉 무권대리행위는 본인의 추인 여부에 따라 효력이 결정되는 유동적 무효 상태에 있다.

추인은 그 행위 전부에 대하여 행해져야 하며, 일부에 대한 추인이나 조건·변경을 가한 추인은 상대방의 동의가 없는 한 효력이 없다. 추인 및 추인거절의 의사표시는 무권대리인뿐 아니라 상대방에게도 할 수 있는데, 상대방에게 하지 아니하면 그 상대방에게 대항하지 못한다(제132조 본문). 다만 상대방이 그 사실을 안 때에는 대항할 수 있다(제132조 단서). 추인은 다른 의사표시가 없는 한 원칙적으로 계약시로 소급효가 있다. 다만 제3자의 권리를 해하지 못한다(제133조 단서).

한편 무효인 법률행위는 원칙적으로 추인하여도 효력이 생기지 않지만, 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위를 한 것으로 본다(제139조). 판례는 이때 무효원인이 소멸된 후에 당사자가 그 무효임을 알고 추인하여야 비로소 그 효력이 인정된다고 한다.

무권리자가 타인의 권리를 자기 이름으로 처분하는 계약을 체결한 경우, 그 처분은 원칙적으로 권리자에게 효력이 없지만 권리자가 이를 추인하면 무권대리에 관한 제130조, 제133조를 유추적용하여 원칙적으로 계약 체결시로 소급하여 그 계약의 효과가 권리자에게 귀속된다. 반면 양도금지특약을 위반하여 무효인 채권양도를 채무자가 승낙한 경우에는, 다른 약정이 없는 한 소급효 없이 승낙한 때부터 비로소 채권양도의 효과가 발생한다는 것이 판례다. 같은 '추인·승낙'이라도 무권리자 처분의 추인은 소급효, 채권양도에 대한 채무자의 승낙은 장래효라는 점을 구분해야 한다.

상대방의 철회권(제134조)은 상대방이 계약 당시 대리권 없음을 알지 못한 선의인 경우에만 인정된다. 무권대리인에 대한 이행 또는 손해배상청구권(제135조)은 이보다 요건이 좁아, 상대방이 대리권 없음을 알지 못하였고 알 수도 없었던 경우(즉 선의ㆍ무과실)로서 대리인이 제한능력자가 아닌 경우에만 인정된다(제135조제2항). 상대방이 적법하게 철회하면 무권대리행위는 확정적으로 무효가 되고, 이때 부당이득반환청구의 상대방은 급부를 실제로 수령·보유한 무권대리인이지 급부를 받은 바 없는 본인이 아니다.

무권대리인 자신은 본인에게 확답을 촉구하는 최고권을 행사할 수 없다 — 최고권은 상대방의 권리다. 한편 처음부터 토지거래허가를 잠탈할 목적으로 체결된 토지거래허가구역 내의 토지거래계약처럼 확정적으로 무효인 계약은 추인의 대상이 되지 않는다.