계약의 성립

계약은 청약과 승낙이라는 두 의사표시가 주관적·객관적으로 합치해야 성립한다. 청약은 승낙만 있으면 계약을 성립시킬 수 있을 정도로 구체적·확정적이어야 하며 불특정 다수인을 상대로도 할 수 있고 원칙적으로 청약자는 이를 임의로 철회하지 못하지만, 승낙은 반드시 그 청약자에 대해서만 할 수 있다. 이와 구별되는 청약의 유인은 상대방으로 하여금 청약을 하도록 이끄는 행위일 뿐 그 자체는 청약이 아니므로, 청약의 유인에 대응하는 의사표시는 그 자체가 새로운 청약이 되어 유인자의 승낙이 있어야 비로소 계약이 성립한다. 청약은 상대방에게 도달하여 효력이 발생한 이후에는 철회하지 못하고(제527조), 청약자가 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 청약의 효력에는 영향이 없다. 청약자가 일방적으로 "회답(이의)이 없으면 승낙한 것으로 본다"고 표시하더라도 그것만으로 상대방을 구속하지 못하며, 상대방이 실제로 승낙의 의사표시를 하지 않는 한 계약은 성립하지 않는다.

계약의 성립시기는 방식에 따라 다르다. 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립하고(제531조, 발신주의), 교차청약은 양 청약이 모두 상대방에게 도달한 때에 성립하며(제533조), 청약자의 의사표시나 관습에 의해 승낙 통지가 필요 없는 경우에는 승낙으로 인정되는 사실이 있는 때에 성립한다(제532조). 다만 청약 자체의 효력발생은 일반원칙인 도달주의(제111조)를 따르므로 발송시가 아니라 도달시에 생긴다. 승낙기간을 정한 청약은 그 기간 내에 승낙의 통지를 받지 못하면 효력을 잃지만(제528조), 그 기간이 지나 도달한 연착된 승낙도 청약자가 새로운 청약으로 보아 승낙하면 계약을 성립시킬 수 있다(제530조).

승낙자가 청약에 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙한 때에는 그 청약에 대한 거절과 동시에 새로 청약한 것으로 본다(제534조). 이 법리는 합의해제를 위한 청약에도 그대로 적용되어, 그 청약에 조건을 붙여 승낙하면 원래의 청약은 실효되고 새로운 청약이 있었던 것으로 본다. 목적물·대금이 계약 체결 당시 구체적으로 확정되지 않았더라도 사후에 확정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있으면 계약의 성립을 인정할 수 있다.

계약체결상의 과실책임(제535조)은 목적이 원시적·객관적으로 전부 불능인 계약을 체결할 때, 그 불능을 알았거나 알 수 있었던 당사자가 상대방이 계약의 유효를 믿었음으로 인해 입은 손해(신뢰이익)를 배상하는 책임이다. 그 배상액은 계약이 유효함으로 인하여 생길 이익액(이행이익)을 넘지 못하고, 상대방이 그 불능을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 이 책임이 적용되지 않는다. 수량지정매매에서 실제면적이 부족한 경우나 계약 체결 후 목적물이 멸실된 경우는 원시적 전부불능이 아니어서 이 책임의 적용대상이 아니다. 계약이 의사의 불합치로 아예 성립하지 않은 경우도 마찬가지다. 이 요건을 다룬 제35회 문항은 출제기관이 전항정답으로 처리하여 모든 선택지가 정답으로 인정되었다.

선시공·후분양 아파트처럼 준공 후 실물을 보고 계약을 체결하는 것이 통상인 경우에는, 준공 전 외형·재질에 관하여 분양광고에만 표현된 내용은 특별한 사정이 없는 한 분양계약의 내용이 되지 않는다. 계약체결 여부는 원칙적으로 각자 자유롭게 결정할 수 있으므로 상대방이 계약체결을 강제할 수는 없지만, 계약체결에 대한 정당한 신뢰를 부여하고 상대방이 이를 신뢰하여 행동하였음에도 부당하게 계약체결을 거부한 경우에는 신의칙상 신뢰이익 상당의 손해를 배상해야 할 수 있다.