공인중개사 형량명령 이론 · 제15회 85번 해설

핵심 해설

행정계획은 광범위한 계획재량이 인정되지만, 계획을 입안·결정할 때 관련 이익을 정당하게 형량하지 않았거나(형량의 해태·흠결) 형량에 정당성·객관성이 결여된 경우(오형량)에는 그 행정계획결정은 위법하게 된다는 것이 판례(형량명령이론)의 입장이다. 따라서 이익형량을 행하기만 하면 객관성·정당성이 결여되어도 위법이 아니라는 ④의 서술은 틀린 설명이다.

법령 근거

• 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제28조법제처 원문 →

쉬운 설명

행정계획, 특히 도시계획 같은 것은 미래의 질서를 만들기 위한 활동기준이며, 이를 세울 때 행정청에게는 상당히 넓은 재량(계획재량)이 인정된다. 다만 이 재량이 무제한은 아니어서, 계획과 관련된 여러 사람들의 이익을 정당하게 비교하고 저울질(형량)해야 할 의무가 있다. 판례는 이를 형량명령이론이라고 부르는데, 이익형량을 아예 하지 않았거나(형량의 해태), 형량은 했지만 그 내용이 객관성이나 정당성을 결여했다면(오형량) 그 계획결정은 위법하다고 본다. 그런데 이 문제의 틀린 지문은 '이익형량을 하기만 하면 그 안에 객관성·정당성이 부족해도 위법이 아니다'라고 말하는데, 이는 형량명령이론의 핵심을 거꾸로 뒤집은 것이다. 형량을 했더라도 그 형량 내용이 부실하면 여전히 위법이 될 수 있다. 참고로 도시관리계획을 입안할 때 공고·공람 같은 절차를 생략하면 그 자체로 위법하다는 것도 맞는 설명이다.

용어 설명

형량명령(형량하자)이론

행정계획 수립 시 관련된 공익·사익을 정당하게 비교·형량하여야 하며, 형량을 전혀 하지 않거나(형량의 해태) 형량에 정당성·객관성이 결여된 경우(오형량) 그 행정계획은 위법하다는 판례 법리.

선택지별 해설

• ① 옳다. 행정계획의 일반적 정의에 해당한다.
• ② 옳다. 행정계획 입안·결정에는 비교적 광범위한 형성의 자유(계획재량)가 인정된다.
• ③ 옳다. 관련 이익의 정당한 형량 의무는 계획재량의 한계로 인정된다.
• ④ 틀리다. 이익형량을 하였더라도 그 형량에 정당성·객관성이 결여되면 그 행정계획결정은 위법하다.
• ⑤ 옳다. 도시관리계획 입안 시 공고·공람 등 절차를 생략하면 그 결정은 위법하다.

암기팁

형량을 '했는지'가 아니라 '제대로 정당하게 했는지'가 위법 여부를 가른다.