공인중개사 물권법정주의 · 제23회 50번 해설

핵심 해설

정답은 ①이다. 저당권은 민법상 부동산, 지상권, 전세권만을 목적으로 할 수 있고(제371조), 지역권은 저당권의 목적이 될 수 없다. 또한 지역권은 요역지 소유권에 부종하는 권리로서 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 할 수 없다(제292조 제2항). 따라서 지역권에 저당권을 설정하는 계약은 강행법규(물권법정주의)에 위반되어 무효이다. 나머지 선택지는 모두 유효한 법률행위이다.

법령 근거

• 민법 제371조법제처 원문 →
• 민법 제292조법제처 원문 →

쉬운 설명

저당권은 부동산, 지상권, 전세권만을 목적으로 할 수 있고 지역권은 저당권의 목적이 될 수 없습니다. 또 지역권은 요역지 소유권에 붙어 다니는 권리라서 요역지와 분리해서 양도하거나 다른 권리의 목적으로 삼을 수도 없습니다. 그래서 지역권에 저당권을 설정하는 계약은 물권법정주의에 어긋나 무효입니다. 반면 무허가 음식점 영업, 임대인 동의 없는 전대차, 존속기간이 영구인 구분지상권 설정, 다른 공유자 동의 없는 지분 저당권 설정은 모두 유효합니다.

용어 설명

물권법정주의

물권의 종류와 내용은 법률(또는 관습법)로 정한 것에 한하여 인정되고 당사자가 임의로 창설할 수 없다는 원칙(민법 제185조)

선택지별 해설

• ① 지역권은 저당권의 목적물이 될 수 없고(제371조), 요역지와 분리하여 처분할 수 없으므로(제292조 제2항) 지역권에 저당권을 설정하는 계약은 무효이다. 정답이다.
• ② 무허가 음식점의 영업행위 자체는 사법상 유효하며, 관련 법규는 단속규정에 불과하다는 것이 판례이다.
• ③ 임대인의 동의 없는 전대차계약도 임차인・전차인 사이에서는 유효하고, 임대인에게 대항하지 못할 뿐이다(제629조).
• ④ 존속기간을 영구로 정한 구분지상권 설정계약도 판례상 유효로 인정될 수 있다.
• ⑤ 공유지분은 각 공유자가 자유로이 처분할 수 있으므로 다른 공유자의 동의 없이 저당권을 설정하는 것도 유효하다(제263조).

암기팁

저당권 잡을 수 있는 건 부동산·지상권·전세권뿐, 지역권은 못 잡는다 - '지역권엔 저당권 못 건다'