공인중개사 반사회적 법률행위 · 통정허위표시 · 제25회 47번 해설

핵심 해설

강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권을 설정하는 행위는 상대방과 통정하여 진의 아닌 등기를 하는 것으로서 통정허위표시(민법 제108조)에 해당하여 무효가 될 뿐, 선량한 풍속 기타 사회질서 위반(제103조)의 반사회적 법률행위는 아니라는 것이 판례이다. 따라서 '반사회적 법률행위로서 무효가 아닌 것'을 묻는 이 문제에서 ⑤가 정답이다.

법령 근거

• 민법 제103조법제처 원문 →
• 민법 제108조법제처 원문 →

이론 근거

103조와 108조는 무효의 근거와 법적 효과(제3자 보호 여부)가 다른 별개의 제도이며, 허위근저당권 설정은 채권자를 해할 의도가 있더라도 사회질서 위반이 아니라 허위표시의 문제로 다루어진다는 것이 확립된 판례이다.

쉬운 설명

빚쟁이를 피하려고 가짜로 근저당권을 설정하는 행위는 나쁜 짓이지만, 법적으로는 '사회질서 위반'이 아니라 '짜고 친 거짓말(통정허위표시)'로 분류됩니다. 즉 무효는 무효인데, 그 무효의 근거 조문이 다릅니다.

용어 설명

반사회적 법률행위

선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 법률행위로 절대적으로 무효(제103조)

통정허위표시

상대방과 통모하여 진의 아닌 허위의 의사표시를 하는 것으로 당사자 간에는 무효이나 선의의 제3자에게는 대항하지 못함(제108조)

선택지별 해설

• ① 과도하게 중한 위약벌 약정은 그 전부 또는 초과부분이 선량한 풍속에 반하여 반사회질서 법률행위로 무효가 될 수 있다는 것이 판례이다.
• ② 도박자금에 제공할 목적으로 금전을 대여하는 행위는 반사회질서 법률행위로서 무효이다(대여금 반환청구도 인정되지 않음).
• ③ 소송에서 사실대로 증언하는 대가로 통상 용인되는 수준을 넘는 대가를 받기로 한 약정은 반사회질서 법률행위로서 무효이다.
• ④ 공무원의 직무에 관하여 부정한 청탁을 하고 그 대가로 금전을 지급하기로 한 약정은 반사회질서 법률행위로서 무효이다.
• ⑤ 강제집행 면탈 목적의 허위 근저당권 설정은 상대방과 통정한 허위표시(제108조) 문제이지, 사회질서(제103조) 위반은 아니라는 것이 판례이다. 따라서 이 행위는 '반사회적 법률행위'로서 무효인 것은 아니다(다만 통정허위표시로서는 무효).

암기팁

허위근저당=108조 문제, 도박자금대여·부정청탁·과도한위약벌=103조 문제.