주택관리사보 1차 강행법규 · 일부무효 · 제13회 12번 해설

핵심 해설

법률행위가 성립할 당시에는 가능하던 급부가 그 뒤에 불가능해진 것을 후발적 불능이라 한다. 후발적 불능에서는 법률행위 자체가 유효하게 성립하였으므로 무효가 되는 것이 아니라, 채무자에게 책임이 있으면 제390조의 채무불이행으로 인한 손해배상이, 당사자 쌍방에게 책임이 없으면 제537조의 위험부담이 문제 된다. 따라서 ⑤가 옳지 않다.

법령 근거

• 민법 제137조법제처 원문 →
• 민법 제390조법제처 원문 →
• 민법 제537조법제처 원문 →

이론 근거

법률행위 목적의 요건: 법률행위가 효력을 가지려면 목적이 확정할 수 있고 가능하며 적법하고 사회적 타당성을 갖추어야 한다. 확정은 이행할 때까지 정할 기준이 있으면 되고, 가능한지는 사회통념으로 판단하며, 불능은 원시적인지 후발적인지에 따라 효과가 다르다.

판례 근거

• 선택지 ④ · 급부의 불능을 물리적 기준으로 판단하는가 사회통념으로 판단하는가 이행이 불가능한지는 절대적ㆍ물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활에서의 경험법칙이나 거래상의 관념에 비추어 실현을 기대할 수 없는 경우를 포함한다.

쉬운 설명

법률행위의 목적이 처음부터 불가능했는지(원시적 불능), 나중에 불가능해졌는지(후발적 불능)로 갈린다. 처음부터 불가능하면 계약은 무효가 되고 계약체결상의 과실이 문제 된다. 나중에 불가능해지면 계약은 살아 있고, 누구 탓이냐에 따라 손해배상이냐 위험부담이냐로 갈린다.

용어 설명

강행법규

당사자의 의사로 그 적용을 배제할 수 없는 규정. 위반행위의 사법상 효력까지 부정하는 효력규정과 제재만 가하는 단속규정으로 나뉜다.

일부무효

법률행위의 일부분만 무효인 경우. 원칙적으로 전부가 무효이나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정되면 나머지는 유효하다(민법 제137조).

후발적 불능

법률행위 성립 당시에는 가능하였으나 그 뒤에 급부가 불가능해진 것. 법률행위는 유효하며 채무불이행이나 위험부담의 문제가 된다.

선택지별 해설

• ① 강행법규 가운데 위반행위의 사법상 효력까지 부정하는 것을 효력규정이라 하고, 이에 위반한 법률행위는 무효다. 단속규정에 그치면 제재를 받을 뿐 사법상 효력은 유지된다. 옳은 설명이다.
• ② 제137조 본문은 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다고 정한다. 단서에 따라 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에만 나머지 부분이 유효하므로, 원칙이 전부무효라고 한 것은 옳은 설명이다.
• ③ 법률행위의 목적은 행위 당시에 확정되어 있지 않아도 되고, 이행할 때까지 확정할 수 있는 기준이 정해져 있으면 된다. 옳은 설명이다.
• ④ 불능인지는 물리적 가능성이 아니라 사회통념을 기준으로 판단한다. 물리적으로는 할 수 있더라도 거래관념상 실현을 기대할 수 없으면 불능으로 보아 그 법률행위는 무효다. 옳은 설명이다.
• ⑤ 성립 당시에는 가능하였으나 이행 전에 불가능하게 된 것은 후발적 불능이다. 법률행위는 유효하게 성립하였으므로 무효가 되는 것이 아니라, 채무자에게 책임이 있으면 제390조의 손해배상이, 쌍방에게 책임이 없으면 제537조의 위험부담이 문제 된다. 옳지 않은 설명이다. (정답)

암기팁

「원시적 불능은 무효, 후발적 불능은 유효」. 후발적 불능은 채무자 탓이면 손해배상(제390조), 누구 탓도 아니면 위험부담(제537조)으로 간다.