공인중개사 설정적 승계 · 작용 의 변경 · 제18회 76번 해설

핵심 해설

권리변동의 유형 중 '내용의 변경'은 권리의 질적·양적 내용 자체가 변하는 것을 말하고, 권리의 순위나 대항력과 같은 효력상의 변화는 '작용(효력)의 변경'으로 분류된다. 1순위저당권 소멸에 따른 2순위저당권의 순위승진은 저당권의 우선변제 순위, 즉 작용의 변경에 해당하므로 이를 '내용상 변경'이라고 한 ③이 틀렸다. 건물신축은 원시취득(①), 저당권 설정은 설정적 승계(②), 매매로 인한 소유권 상실은 상대적 소멸(④), 상속으로 인한 권리승계는 이전적 승계(⑤)라는 것은 모두 옳은 분류이다.

이론 근거

권리변동의 유형론: 권리변동은 발생(원시취득·승계취득), 변경(주체의 변경, 내용의 변경-양적/질적, 작용(효력)의 변경), 소멸(절대적 소멸·상대적 소멸)로 분류된다. 저당권 순위승진과 같이 권리의 순위·우선효력이 변동하는 것은 '내용의 변경'이 아니라 '작용(효력)의 변경'에 해당한다는 것이 민법학상 통설이다.

쉬운 설명

권리가 변하는 방식에는 새로 생기고(원시취득), 넘어오고(승계취득), 내용이 바뀌고, 사라지는 등 여러 유형이 있다. 1순위 저당권이 없어지면서 2순위 저당권이 순위가 올라가는 것은 권리 자체의 내용이 바뀐 게 아니라 그 권리가 발휘하는 효력(순위)이 바뀐 것이라서 '내용상 변경'이 아니라 '작용(효력)의 변경'으로 분류된다. 건물을 새로 지으면 원시취득, 저당권을 새로 설정받으면 설정적 승계, 집을 팔아 소유권을 잃으면 상대적 소멸, 상속으로 권리를 물려받으면 이전적 승계라는 분류는 모두 맞다.

용어 설명

설정적 승계

기존 권리자의 권리는 그대로 두고, 그 권리의 내용 중 일부에 대해 새로운 제한물권 등을 설정하여 권리를 취득하는 것(예: 저당권 설정).

작용(효력)의 변경

권리의 주체나 내용 자체는 그대로이나 그 권리가 발휘하는 효력(순위, 대항력 등)이 변하는 권리변경의 한 유형.

선택지별 해설

• ① 건물을 신축하는 것은 이전의 권리에 기초하지 않고 새롭게 소유권을 취득하는 원시취득에 해당한다. 옳다.
• ② 토지에 저당권을 설정받는 것은 소유자의 권리는 유지된 채 그 위에 새로운 제한물권을 취득하는 설정적 승계에 해당한다. 옳다.
• ③ 1순위저당권 소멸로 2순위저당권이 순위승진하는 것은 권리의 내용상 변경이 아니라 권리의 작용(효력)상 변경에 해당한다. 내용상 변경이라는 서술은 틀렸다.
• ④ 甲이 가옥을 매각하여 소유권을 상실한 것은 甲을 기준으로 한 상대적 소멸(동시에 乙에게는 취득)에 해당한다. 옳다.
• ⑤ 상속으로 피상속인의 권리가 포괄적으로 상속인에게 승계되는 것은 이전적 승계에 해당한다. 옳다.

암기팁

순위승진은 '내용의 변경'이 아니라 '작용(효력)의 변경'.