공인중개사 이중매매 · 배임행위 적극가담 · 제26회 46번 해설

핵심 해설

부동산 이중매매는 원칙적으로 자유이며 먼저 등기를 갖춘 자(丙)가 소유권을 취득하는 것이 원칙이다. 다만 제2매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 반사회질서 법률행위(제103조)로서 무효가 된다. 그런데 대리행위에서 대리인의 인식(선의·악의)을 기준으로 법률행위의 효력을 판단하는 제116조에 따라, 대리인 戊가 적극 가담하였다면 본인 丙이 이를 몰랐더라도 그 배임가담의 사정은 丙에게 귀속되어 甲丙 간 매매계약은 무효가 된다. 따라서 丙은 소유권을 취득하지 못하므로, '丙은 그 소유권을 취득한다'는 ⑤ 지문은 틀린 설명이며 정답이다.

법령 근거

• 민법 제103조법제처 원문 →
• 민법 제116조법제처 원문 →

이론 근거

이중매매의 자유가 원칙이나 배임행위에 적극가담한 경우 반사회질서로 무효라는 판례법리와, 대리행위에서 의사흠결·인식 유무는 대리인을 표준으로 결정한다는 제116조의 법리가 결합된 사안이다.

쉬운 설명

집을 두 번 판 경우, 나중에 산 사람이 먼저 등기를 하면 원칙적으로 그 사람이 주인이 된다. 그런데 나중에 산 사람이 '먼저 산 사람 몰래 팔라'고 부추기는 등 적극적으로 개입했다면 그 매매 자체가 무효가 된다. 이때 본인이 직접 나선 게 아니라 대리인을 시켰다면, 대리인이 부추긴 것만으로도 본인이 몰랐어도 무효가 된다 - 대리인이 한 일의 책임은 본인이 지기 때문이다.

용어 설명

이중매매

매도인이 동일한 부동산을 두 사람 이상에게 매도하는 것. 먼저 등기를 갖춘 자가 원칙적으로 소유권을 취득한다.

배임행위 적극가담

제2매수인이 매도인의 제1매수인에 대한 배임행위를 알면서 적극적으로 유인하거나 요청하는 등 가담하는 것으로, 이 경우 제2매매계약은 반사회질서로 무효가 된다.

선택지별 해설

• ① 이중매매는 원칙적으로 유효하고 먼저 등기를 마친 丙이 소유권을 취득하는 것이 원칙이므로 옳은 설명이다.
• ② 丙 앞으로 이전등기가 경료되어 甲의 乙에 대한 소유권이전의무는 이행불능에 이르렀으므로, 乙은 최고 없이 즉시 계약을 해제할 수 있어 옳은 설명이다.
• ③ 반사회질서로 무효가 되어도 乙은 甲丙 간 등기말소를 甲을 대위해서 청구할 수 있을 뿐, 자신에게 직접 소유권이 없으므로 丙을 상대로 직접 말소를 청구할 수는 없다는 것이 판례이므로 옳은 설명이다.
• ④ 반사회질서 무효는 절대적 무효이므로 전득자 丁이 선의이더라도 소유권을 취득하지 못한다는 것이 판례이므로 옳은 설명이다.
• ⑤ 대리인의 적극가담은 제116조에 의해 본인에게 귀속되므로 본인 丙이 선의라도 계약은 무효가 되어 丙은 소유권을 취득하지 못한다. 따라서 '소유권을 취득한다'는 설명은 틀리다.

암기팁

대리인의 악의·적극가담 = 본인에게 그대로 귀속(제116조). 본인이 선의라도 무효를 못 피한다.