공인중개사 현존이익 · 등기의 공신력 · 제26회 48번 해설

핵심 해설

제한능력을 이유로 한 취소는 절대적 취소로서, 취소가 있으면 소급적으로 무효가 되고 이는 선의의 제3자에게도 대항할 수 있다. 부동산 물권변동에는 등기의 공신력이 인정되지 않으므로, 무권리자인 乙로부터 다시 매수하여 등기를 마친 丁도 소유권을 취득하지 못한다. 따라서 '丁은 소유권을 취득한다'는 ⑤ 지문은 틀린 설명이며 정답이다.

법령 근거

• 민법 제141조법제처 원문 →
• 민법 제5조법제처 원문 →

이론 근거

제한능력자 보호제도는 상대방의 선의·악의를 불문하고 취소권을 인정하며, 취소의 소급효와 등기의 공신력 부정이 결합되어 전득자도 보호받지 못한다는 것이 부동산 거래의 기본 법리이다.

쉬운 설명

미성년자가 부모 동의 없이 판 계약은, 상대방이 몰랐어도 나중에 취소할 수 있고, 취소하면 처음부터 없었던 일이 된다. 등기에는 '믿고 거래하면 보호해주는 효력(공신력)'이 없으므로, 그 뒤에 다시 산 사람이 아무리 선의여도 소유권을 못 받는다. 다만 받은 돈을 생활비로 다 썼어도 '생활에 필요한 돈을 아꼈다'고 보아 전액을 갚아야 한다.

용어 설명

현존이익

받은 이익 중 그대로 남아 있거나 그 이익으로 인해 다른 지출을 면한 부분. 생활비 등 필요한 지출에 사용한 경우 현존이익으로 인정된다.

등기의 공신력

등기부의 기재를 믿고 거래한 자를 보호하는 효력. 우리 민법은 부동산 등기에 공신력을 인정하지 않는다.

선택지별 해설

• ① 취소의 효과는 소급하여 처음부터 무효였던 것으로 되므로(제141조) 옳은 설명이다.
• ② 제한능력자의 행위에 대한 취소권은 상대방의 선의·악의를 묻지 않고 행사할 수 있으므로(제한능력자 보호를 위한 절대적 취소) 옳은 설명이다.
• ③ 제한능력을 이유로 한 취소로 인한 원상회복(부당이득반환)의무는 서로 동시이행관계에 있다는 것이 판례이므로 옳은 설명이다.
• ④ 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 책임이 있는데(제141조 단서), 생활비로 소비한 경우에는 다른 재산의 지출을 면하게 되어 이익이 현존하는 것으로 취급되므로 대금 전액을 반환해야 하는 것이 옳은 설명이다.
• ⑤ 취소는 소급적·절대적 무효이고 부동산등기에는 공신력이 없어, 乙로부터 전득한 丁은 선의라도 소유권을 취득할 수 없다. 따라서 이 설명은 틀리다.

암기팁

제한능력자 취소 = 선의 상대방도 취소당함, 등기 공신력 없어 전득자도 보호 안 됨, 생활비 소비=현존이익 인정.