주택관리사보 1차 법원 · 관습법 · 제12회 1번 해설

핵심 해설

민법의 법원은 제1조가 든 법률·관습법·조리에 그치지 않고, 법률과 같은 효력을 가지는 성문법 전부를 포함한다. 대통령의 긴급명령은 헌법 제76조에 따라 법률의 효력을 가지므로 그 내용이 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 된다. 조약과 일반적으로 승인된 국제법규(헌법 제6조 제1항), 대법원규칙(헌법 제108조), 법률의 위헌결정(헌법재판소법 제47조 제1항)도 민사에 관한 것이면 마찬가지다. 관습법상의 물권으로 판례가 인정하는 것은 분묘기지권과 관습상의 법정지상권이고, 온천권은 인정하지 않는다.

법령 근거

• 민법 제1조법제처 원문 →
• 대한민국헌법 제76조법제처 원문 →
• 대한민국헌법 제6조법제처 원문 →
• 대한민국헌법 제108조법제처 원문 →
• 헌법재판소법 제47조법제처 원문 →

판례 근거

• 선택지 ⑤ · 온천에 관한 권리를 관습법상의 물권으로 인정할 수 있는가 — 대법원 1970.05.26. 선고 69다1239 온천에 관한 권리는 관습법상의 물권이라거나 준물권이라고 볼 수 없다.
• 선택지 ⑤ · 분묘기지권이 관습법상의 물권으로 인정되는가 타인의 토지에 분묘를 설치한 자가 일정한 요건을 갖추면 그 분묘의 기지에 관하여 관습법상의 물권인 분묘기지권을 취득한다.

쉬운 설명

법원(法源)은 민사 분쟁에서 재판의 기준이 되는 것을 말한다. 이름이 「민법」인 법률만 기준이 되는 것이 아니라, 법률과 같은 힘을 가진 긴급명령·조약·대법원규칙도 민사에 관한 내용이면 기준이 된다. 반대로 관습이라고 해서 모두 법원이 되는 것은 아니고, 판례가 법으로 인정한 것만 법원이 된다.

용어 설명

법원(法源)

법이 어떤 모습으로 존재하는지를 가리키는 말. 재판에서 근거로 삼을 수 있는 법의 형태를 뜻한다.

관습법

사회에서 오래 되풀이된 관행이 법으로서 지켜야 한다는 의식에 이를 만큼 굳어진 것.

분묘기지권

남의 땅에 있는 분묘를 지키기 위하여 그 땅을 쓸 수 있는, 판례가 인정한 관습법상의 물권.

선택지별 해설

• ① 헌법 제76조는 대통령이 발한 긴급명령에 법률의 효력을 준다. 법률의 효력을 가지는 이상 그 내용이 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 된다.(정답)
• ② 헌법 제6조 제1항은 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다고 정한다. 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 될 수 있다.
• ③ 헌법 제108조는 대법원이 소송절차 등에 관한 규칙을 제정할 수 있게 한다. 그 규칙이 민사에 관한 사항을 정하고 있으면 민법의 법원이 된다.
• ④ 헌법재판소법 제47조 제1항은 법률의 위헌결정이 법원과 그 밖의 국가기관을 기속한다고 정한다. 민사에 관한 법률을 위헌으로 선언한 결정은 재판의 기준이 되므로 민법의 법원이 된다.
• ⑤ 분묘기지권과 관습상의 법정지상권은 판례가 관습법상의 물권으로 인정하지만, 온천권은 관습법상의 물권으로 인정하지 않는다.

암기팁

법원이 되는지는 이름이 아니라 두 가지로 가른다. 민사에 관한 내용인가, 그리고 법규범으로서 효력이 있는가.