민법의 법원과 신의칙

📖 5분 정리무료 공개법령 근거: 민법 제1조~제2조

1 출제 포인트 — 이렇게 나옵니다

36문항
19개년 기출 중 이 개념이 인용된 문항
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출제된 회차
제2조
가장 많이 인용된 조문 (19문항이 인용)

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2 법령 근거 — 조문이 곧 정답입니다

출제 포인트에 나온 「가장 많이 인용된 조문」입니다.

민법 제2조(신의성실)
①권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다.
②권리는 남용하지 못한다.
출처: 민법(법률 제21454호) 조문 전문(2026. 3. 17. 시행본 · 국가법령정보센터 PDF) · 이 개념 기출 36문항 중 19문항이 인용
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민법 제1조(법원)
민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.
출처: 민법(법률 제21454호) 조문 전문(2026. 3. 17. 시행본 · 국가법령정보센터 PDF) · 이 개념 기출 36문항 중 17문항이 인용

3 쉬운 설명

법원(法源) = 「재판할 때 꺼내 쓰는 법의 재료」 · 신의칙 = 「상대의 믿음을 저버리지 말라는 대원칙」

6문단 · 상세한 내용보기접어서 간단히 보기

민사 재판에서 판사가 기준으로 삼는 순서는 법률 → 관습법 → 조리입니다. 여기서 「법률」은 민법전 한 권이 아니라 민사에 관한 성문법 전부입니다. 조약이나 명령, 부동산등기규칙 같은 대법원규칙도 들어갑니다. 헌법에 따라 체결·공포된 조약, 대통령의 긴급명령·긴급재정명령, 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력이 있어 민사에 관한 것이면 모두 법원이 됩니다.

관습법과 사실인 관습 — 이름은 비슷하지만 다른 것

관습법사실인 관습
법적 확신있음 (법처럼 대접받는 관행)없음 (그냥 관행)
힘법령과 같은 효력법령의 효력은 없고, 당사자의 뜻이 불분명할 때 그 빈자리를 채우는 해석 기준
재판에서당사자가 말하지 않아도 판사가 스스로 찾아 확정(직권 확정)당사자가 주장·증명하는 것이 원칙
법률→관습법→조리

관습법도 영원하지는 않습니다. 시대가 바뀌어 적용하는 시점의 헌법을 최상위로 하는 전체 법질서에 맞지 않게 되면 법으로서의 효력을 잃습니다. 종중 구성원을 성년남자로만 한정하던 관습이 그 예입니다. 또 무허가라 등기를 못 한 건물을 산 사람은 등기가 없으면 소유자가 되지 못하고, 소유권에 준하는 「관습상 물권」도 인정되지 않습니다.

신의칙 — 상대의 믿음을 저버리지 말라는 대원칙

권리를 행사하고 의무를 이행할 때는 서로의 믿음을 저버리지 말아야 하고, 권리를 남용해서도 안 됩니다. 신의칙에 어긋나는지는 당사자가 말하지 않아도 판사가 스스로 따집니다. 다만 법이 「이런 계약은 무효」라고 강하게 정해 둔 강행법규를 알고도 어긴 사람이 나중에 무효를 주장해도, 특별한 사정이 없으면 신의칙 위반이 아닙니다. 이를 막으면 강행법규를 둔 취지가 사라지기 때문입니다.

이것만은 헷갈리지 말자
  • 「당사자가 주장·증명해야 한다」는 것은 사실인 관습 쪽입니다. 관습법은 판사가 스스로 찾아 확정합니다(직권 확정).
  • 관습법은 전체 법질서에 맞지 않게 되어도 효력이 부정되지 않는다는 말은 틀립니다. 부정됩니다.
  • 강행법규를 어긴 사람이 스스로 무효를 주장하는 것을 신의칙 위반이라고 하면 틀립니다.
  • 인지청구권은 포기할 수 없는 권리라서 오래 행사하지 않았다고 해서 효력을 잃는(실효) 일이 없습니다.
  • 철거를 요구하는 것이 권리남용으로 막혀도, 땅을 쓴 값(부당이득)까지 못 받는 것은 아닙니다.

4 이 개념이 나온 기출문제

해설·법령 근거까지 가입 없이 보실 수 있습니다. 최신 5개년 문항은 여기 나오지 않습니다.

5 체크리스트 + 암기팁

함정 주의. 강행법규 위반자의 무효 주장 = 신의칙 위반 아님(원칙). 강행법규가 신의칙보다 앞선다.
  • 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에, 관습법이 없으면 조리에 의한다(제1조). 여기서 법률은 형식적 의미의 법률에 한하지 않고 민사에 관한 조약·명령·대법원규칙 등 성문법 전체를 가리키며, 헌법에 따라 체결·공포된 조약, 대통령의 긴급명령·긴급재정명령, 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력이 있어 민사에 관한 것이면 법원이 된다. 상급법원 재판의 판단은 해당 사건에 관하여만 하급심을 기속할 뿐 장래의 다른 사건까지 기속하지 않는다. 상사에 관하여는 상법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법에 의하므로 상관습법이 민법보다 먼저 적용된다.
  • 관습법은 법령과 같은 효력이 있어 당사자의 주장·증명이 없어도 법원이 직권으로 그 존재를 확정하는 것이 원칙이고, 당사자가 그 존재를 주장하고 증명하는 것도 허용된다. 관습법이라도 적용 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 법적 규범으로서의 효력이 부정된다(종중 구성원을 성년남자로 한정하던 관습). 효력이 부정된 관습법이 규율하던 영역은 조리에 의하여 보충된다.
  • 미등기 무허가건물의 양수인은 소유권이전등기를 마치지 않은 이상 소유권을 얻지 못하고(제186조), 소유권에 준하는 관습상의 물권도 인정되지 않는다(판례). 관습법으로 물권을 창설할 수 있다는 점(제185조)과 구별한다.
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  • 사실인 관습은 법적 확신을 얻지 못한 관행이어서 법령의 효력이 없고, 임의규정과 다른 관습이 있으며 당사자 의사가 명확하지 않을 때 법률행위 해석의 기준이 되어 재판의 자료가 된다(제106조). 그 존재는 원칙적으로 당사자가 주장·증명한다. 다만 사실인 관습이 강행규정에 관한 것이더라도, 법이 스스로 「관습에 따르라」고 넘겨준 자리(강행규정이 관습에 따르도록 위임한 경우)에서는 그 관습에 법적 효력을 부여할 수 있다(판례).
  • 권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 하고(제2조①), 권리는 남용하지 못한다(제2조②). 신의칙은 강행규정의 성격을 가지므로 당사자의 약정으로 그 적용을 배제할 수 없고, 신의칙 위반 여부는 법원이 직권으로 판단하며, 공법관계에도 적용된다. 신의칙은 권리의 내용을 구체적으로 형성하는 기능과 권리의 행사를 제한하는 기능을 함께 가진다. 사정변경의 원칙은 신의칙에서 나온 계약준수 원칙의 예외이며, 여기서 「사정」은 계약의 기초가 된 객관적 사정을 말하고 일방당사자의 주관적 사정은 포함되지 않는다. 계속적 보증의 보증인은 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있지만 주채무가 확정된 뒤에는 해지할 수 없고, 이사의 지위 때문에 회사의 계속적 거래로 생기는 불확정 채무의 보증인이 된 사람은 이사의 지위를 떠나면 사정변경을 이유로 보증계약을 해지할 수 있다(판례). 철거청구가 권리남용으로 허용되지 않더라도(막히는 것은 부수라는 요구까지) 토지 사용에 따른 임료 상당의 부당이득반환청구까지 배제되는 것은 아니다. 채무자의 소멸시효 항변도 신의칙에 반하는 특별한 사정이 있으면 허용되지 않는다.
  • 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 무효를 주장하는 것은 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하지 않는다. 법령을 위반하여 무효인 편입학 허가를 오랜 기간이 지난 뒤 취소하는 것도 신의칙 위반이 아니다. 약정 보수가 부당하게 과다하여 신의칙에 반하면 상당한 범위의 보수만 청구할 수 있고, 병원은 입원환자의 휴대품이 도난되지 않도록 할 신의칙상 보호의무를 지며, 정당한 기대를 준 뒤 상당한 이유 없이 계약교섭을 파기하면 불법행위가 된다(판례). 인지청구권에는 실효의 법리가 적용되지 않고, 아파트 단지 인근 공동묘지처럼 수분양자의 결정에 중요한 사정은 분양자가 신의칙상 고지할 의무가 있으며, 사용자는 근로계약에 따르는 신의칙상 부수의무로 근로자의 생명·신체를 보호할 의무를 진다(판례). 권리남용이 되면 그 권리 행사의 효과가 부정될 뿐 권리 자체가 언제나 소멸하는 것은 아니고, 상계권 남용을 판단할 때 상대방을 해할 목적 같은 주관적 요건이 반드시 필요한 것은 아니다. 실효의 원칙은 인지청구권과 달리 고용관계의 존부를 둘러싼 분쟁에는 적용될 수 있고, 일반보증에서도 채권자의 권리행사가 신의칙에 비추어 용납할 수 없으면 예외적으로 보증인의 책임을 제한할 수 있다(판례).

6 예제 — 이 개념, 실제로 이렇게 나왔습니다

제29회 민법 1번관습법과 사실인 관습에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)옳지 않은 것 고르기해설 보기 →제28회 민법 1번민법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)옳지 않은 것 고르기해설 보기 →제28회 민법 3번신의성실의 원칙(신의칙) 및 그 파생원칙에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)옳지 않은 것 고르기해설 보기 →
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