주택관리사보 1차 통정허위표시 · 은닉행위 · 제12회 33번 해설

핵심 해설

강제집행을 면하려고 허위의 근저당권설정등기를 한 것은 통정허위표시로서 무효일 뿐이고(민법 제108조 제1항), 그것만으로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위가 되는 것은 아니라는 것이 판례다. 따라서 ④가 옳다.

법령 근거

• 민법 제108조법제처 원문 →
• 민법 제103조법제처 원문 →

판례 근거

• 선택지 ④ · 강제집행 면탈을 위한 허위 근저당권설정등기가 반사회질서의 법률행위인가 강제집행을 면할 목적으로 허위의 근저당권설정등기를 한 것은 통정허위표시로서 무효일 뿐이고, 특별한 사정이 없는 한 그것만으로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위가 되지는 않는다.
• 선택지 ⑤ · 통정허위표시로 무효인 행위가 채권자취소권의 대상이 되는가 — 대법원 1998.02.27. 선고 97다50985 채무자의 법률행위가 통정허위표시로서 무효인 경우에도 채권자취소권의 대상이 된다.
• 선택지 ③ · 가장 근저당권부 채권을 가압류한 자가 민법 제108조 제2항의 제3자인가 — 대법원 2004.05.28. 선고 2003다70041 가장행위로 만들어진 근저당권부 채권을 가압류한 자는 그 가장행위를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당한다.

쉬운 설명

빚잔치를 피하려고 없는 근저당을 꾸며 두었다면 그 등기는 서로 짜고 만든 허위라 무효다. 그렇다고 그 행위 자체가 사회의 도덕을 깨뜨린 것까지는 아니라는 것이 판례의 태도다.

용어 설명

통정허위표시

상대방과 짜고 진의와 다른 의사표시를 하는 것. 당사자 사이에서는 무효이고 선의의 제3자에게는 무효를 주장하지 못한다.

은닉행위

가장행위 뒤에 숨어 있는, 당사자가 실제로 의욕한 행위. 그 자체의 요건을 갖추었으면 유효하다.

채권자취소권

채무자가 채권자를 해치는 재산행위를 한 경우 채권자가 그 행위를 취소하고 재산을 되돌리도록 청구할 수 있는 권리.

선택지별 해설

• ① 통정허위표시가 성립하려면 상대방이 진의 아님을 인식하는 것을 넘어 당사자 사이에 그렇게 하기로 하는 합의가 있어야 한다(민법 제108조 제1항). 인식만으로 충분하다고 한 부분이 옳지 않다.
• ② 증여를 매매로 꾸민 경우 겉으로 드러난 매매는 통정허위표시로 무효이지만, 그 뒤에 숨어 있는 증여는 은닉행위로서 증여의 요건을 갖추었다면 유효하다. 둘 다 무효라고 한 부분이 옳지 않다.
• ③ 가장행위로 만들어진 근저당권부 채권을 가압류한 자는 그 가장행위를 바탕으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당한다는 것이 판례다. 제3자에 속하지 않는다고 한 부분이 옳지 않다.
• ④ 강제집행을 면하려고 허위의 근저당권설정등기를 한 것은 통정허위표시로 무효일 뿐이고, 특별한 사정이 없는 한 그것만으로 사회질서에 반하는 법률행위가 되지는 않는다는 것이 판례다.(정답)
• ⑤ 채무자의 법률행위가 통정허위표시로서 무효이더라도 채권자취소권의 대상이 된다는 것이 판례다. 대상이 될 수 없다고 한 부분이 옳지 않다.

암기팁

짜고 한 등기는 「무효」로 끝나고 「반사회」까지 가지 않는다.