진의 아닌 의사표시와 통정허위표시
1 출제 포인트 — 이렇게 나옵니다
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2 법령 근거 — 조문이 곧 정답입니다
출제 포인트에 나온 「가장 많이 인용된 조문」입니다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
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②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
3 쉬운 설명
진의 아닌 의사표시 = 「속마음은 다른 줄 알면서 혼자 한 말」 · 통정허위표시 = 「상대방과 짜고 꾸민 가짜 거래」
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여기서 「진의」는 마음속으로 바라던 것이 아니라 「그 내용대로 하겠다」는 생각입니다. 마지못해 낸 사직서라도 「지금은 이게 최선이다」라고 판단해 냈다면 그만두겠다는 생각이 있었으므로 진의 아닌 의사표시가 아닙니다. 강박으로 억지 증여를 했어도 증여하겠다는 생각은 있었으니 마찬가지이고, 이때는 강박을 이유로 취소하는 문제로 넘어갑니다. 모르고 어긋나게 한 말은 착오입니다.
두 제도, 이렇게 다릅니다
| 진의 아닌 의사표시 | 통정허위표시 | |
|---|---|---|
| 상대방과 짰나 | 아니오 (혼자 속마음을 감춤) | 예 (서로 짜고 함) |
| 원칙 | 유효 | 무효 |
| 무효가 되는 때 | 상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 때 (이 사실은 무효를 주장하는 사람이 증명) | 처음부터 (당사자 사이에서) |
| 선의의 제3자 | 무효를 내세울 수 없음 | 무효를 내세울 수 없음 |
대리인이 자기 배를 불리려고 거래했는데 상대방이 그 사정을 알았거나 알 수 있었다면 본인은 그 거래에 묶이지 않습니다. 사직처럼 상대방 있는 단독행위에도 이 규정은 적용되지만, 공무원의 사직원 같은 공법행위에는 적용되지 않아 처분권자가 알았더라도 무효가 되지 않습니다.
통정허위표시는 무효 — 그래도 남는 것
빚을 피하려고 하나뿐인 집에 丙과 짜고 가짜 저당권을 잡혔다고 해 봅시다. 가짜라서 무효이지만, 강제집행을 피하려는 목적이 나쁘다고 해서 도덕에 어긋나는 행위(반사회질서)로 따로 보지는 않습니다. 또 무효라고 해서 채권자가 이 행위를 사해행위로 보아 취소해 달라고 법원에 청구하지 못하는 것도 아니어서, 두 제도가 함께 적용됩니다. 무효라 채무 자체가 생기지 않으므로 「약속을 안 지켰다」며 손해배상을 청구할 수도 없습니다. 증여를 매매로 꾸민 경우에는 껍데기인 매매만 무효이고, 속에 든 증여(은닉행위)는 요건을 갖추면 살아 있어, 받은 사람은 적법하게 소유권을 얻고 그에게서 산 사람도 선의·악의를 가릴 것 없이 소유권을 얻습니다.
「선의의 제3자」는 누구인가 — 새로 이해관계를 맺었나
| 보호받는 제3자 (○) | 제3자가 아닌 사람 (✕) |
|---|---|
| 가짜 겉모습을 믿고 그 위에 새로 이해관계를 맺은 사람 — 가장양수인에게서 저당권·가등기를 받은 사람, 가짜 저당권 경매의 매수인, 가짜 채권을 가압류·압류한 채권자, 파산관재인(회사가 파산하면 채권자 모두를 대표해 관리하는 사람), 그로부터 전득한 선의의 전득자 | 당사자 자리를 그대로 이어받은 사람 — 상속인 같은 포괄승계인, 계약상 지위를 통째로 넘겨받은 사람, 추심만 맡으려고(가짜 양수인의 심부름에 가까움) 채권을 넘겨받은 사람, 원래부터 채무를 지고 있던 채무자, 대리인·대표기관 |
제3자는 「몰랐다」(선의)만 있으면 됩니다. 통정 사실을 알지 못한 데 과실이 있더라도 선의인 이상 보호되므로, 짜고 가짜 거래를 한 사람은 그 제3자에게 저당권등기의 말소를 청구할 수 없습니다. 선의는 추정되므로 악의였다는 사실은 무효를 주장하는 쪽이 증명합니다.
그래서 甲은 乙을 상대로 소유권등기 명의의 회복을 구할 수 있고, 다만 丙의 저당권이 붙은 채로 되찾습니다.
- 가짜 저당권으로 강제집행을 피하려 했어도 무효일 뿐 반사회질서 행위는 아니고, 그래도 채권자취소권의 대상은 됩니다.
- 파산관재인·가압류채권자는 제3자이고, 상속인·계약상 지위를 넘겨받은 사람·추심 위한 양수인·원래 채무자는 제3자가 아닙니다.
4 이 개념이 나온 기출문제
- 제29회 15번
- 제29회 16번
- 제29회 20번
- 제28회 13번
- 제28회 14번
- 제28회 20번
- 제27회 18번
- 제26회 16번
- 제25회 20번
- 제24회 15번
- 제24회 17번
- 제23회 13번
- 제22회 14번
- 제21회 16번
- 제21회 17번
- 제21회 20번
- 제20회 21번
- 제19회 17번
- 제18회 13번
- 제18회 15번
- 제16회 12번
- 제16회 14번
- 제15회 12번
- 제15회 15번
- 제15회 22번
- 제14회 17번
- 제14회 19번
- 제14회 20번
- 제14회 30번
- 제13회 15번
- 제13회 17번
- 제13회 28번
- 제12회 8번
- 제12회 10번
- 제12회 33번
- 제12회 36번
- 제12회 40번
- 제11회 10번
- 제11회 18번
- 제11회 23번
- 제11회 28번
해설·법령 근거까지 가입 없이 보실 수 있습니다. 최신 5개년 문항은 여기 나오지 않습니다.
5 체크리스트 + 암기팁
- 진의 아닌 의사표시는 표의자가 진의 아님을 알고 한 것이라도 원칙적으로 효력이 있고, 상대방이 진의 아님을 알았거나 알 수 있었을 때에는 무효이며 이 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제107조). 진의는 특정한 내용의 의사표시를 하려는 생각이지 진정으로 바라는 사항이 아니어서, 강박에 의한 증여는 비진의표시가 아니라 취소(제110조)의 문제이고, 알지 못하고 한 불일치는 착오(제109조)의 문제다. 표시하게 된 이유나 동기는 묻지 않고, 무효 주장자가 상대방의 악의·과실을 증명해야 한다(판례).
- 적용 범위 — 대리인이 자기·제3자의 이익을 위해 대리권을 남용한 경우 상대방이 알았거나 알 수 있었다면 제107조 제1항 단서를 유추적용해 본인에게 효력이 없다(판례). 대리행위의 의사 흠결 등은 대리인을 표준으로 결정하고(제116조 제1항), 본인이 지시한 대로 한 행위는 본인의 사정도 따진다(제116조 제2항). 사직 같은 상대방 있는 단독행위에는 적용되지만, 공무원 사직원 같은 공법행위와 혼인·입양 같은 가족법상 신분행위에는 적용되지 않는다(판례). 임차인을 내보낼 의사 없이 임대료를 올릴 목적만으로 「건물을 비워 달라」고 한 것, 고객의 요청으로 증권회사 직원이 손실을 책임지겠다는 각서를 써 준 것은 비진의표시이고(각서는 고객이 그 사정을 알았으므로 무효), 무대 위의 대사는 의사표시 자체가 아니다(판례).
- 통정한 허위의 의사표시는 무효이나 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조). 통정은 상대방이 진의 아님을 아는 것만으로는 부족하고 서로 그렇게 하기로 하는 합의가 있어야 하며, 무효는 통정에 가담한 가장양수인도 주장할 수 있고 당사자가 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반하지도 않는다(판례). 무효라서 채무불이행을 이유로 한 손해배상은 청구할 수 없고, 가장행위(매매) 속의 은닉행위(증여)는 요건을 갖추면 유효하다(판례). 강제집행을 면할 목적의 허위 저당권은 무효일 뿐 반사회질서의 법률행위가 아니지만, 사해행위의 요건을 갖추면 채권자취소권의 대상이 된다(판례).
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- 제108조 제2항의 제3자는 당사자와 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자다. 가장양수인으로부터 권리를 얻은 자(저당권·가등기), 가짜 저당권 경매의 매수인, 가장채권의 가압류·압류채권자, 파산관재인, 가장채무를 믿고 보증채무를 이행해 구상권을 취득한 보증인은 제3자다. 포괄승계인, 계약상 지위를 이전받은 자, 추심을 위한 채권양수인, 가장양도의 채무자, 대리인·대표기관은 제3자가 아니다(판례).
- 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요구되지 않으며, 선의로 추정되므로 악의는 무효를 주장하는 자가 증명한다(판례). 제3자가 악의라도 그로부터 전득한 자가 선의이면 무효로 대항하지 못하고, 반대로 선의의 제3자가 유효하게 권리를 취득한 뒤에는 그로부터 넘겨받은 전득자가 악의라도 무효로 대항하지 못한다. 허위표시의 당사자뿐 아니라 누구도 선의의 제3자에게 그 무효로 대항하지 못하며, 파산관재인은 파산채권자 모두가 악의가 아닌 한 선의로 다룬다(판례).
- 선의의 제3자가 보호되어도 그 제3자와의 관계에서만 그렇다. 가장양도인과 가장양수인 사이에서는 여전히 무효여서, 가장양도인은 저당권의 부담을 안은 채 소유권등기명의의 회복을 구할 수 있다(판례).