주택관리사보 1차 통정허위표시 · 제108조 제2항의 제3자 · 제13회 17번 해설

핵심 해설

제108조 제2항은 통정한 허위의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다고 정한다. 판례는 여기의 제3자는 선의이면 충분하고 무과실까지 요구되지는 않는다고 본다. 丙이 통정 사실을 알지 못한 데 과실이 있더라도 선의인 이상 보호되므로 甲은 저당권등기의 말소를 청구할 수 없다. 따라서 ⑤가 옳지 않다.

법령 근거

• 민법 제108조법제처 원문 →
• 민법 제139조법제처 원문 →

판례 근거

• 선택지 ④ · 통정허위표시의 제3자가 선의인지 악의인지를 누가 증명하는가 — 대법원 2006.03.10. 선고 2002다1321 제108조 제2항의 제3자는 선의로 추정되므로, 그 제3자에게 무효를 주장하려는 사람이 제3자의 악의를 증명하여야 한다.
• 선택지 ⑤ · 통정허위표시에서 보호받는 제3자에게 무과실이 필요한가 — 대법원 2006.03.10. 선고 2002다1321 제108조 제2항에서 보호되는 제3자는 선의이면 충분하고 무과실까지 요구되지 않는다.

쉬운 설명

甲과 乙은 짜고 매매한 척했으니 그 매매는 무효다. 그런데 乙 명의 등기를 믿고 저당권을 받은 丙까지 끌어내리면 거래가 불안해진다. 그래서 법은 몰랐던 제3자에게는 무효를 들이댈 수 없다고 정한다. 이때 丙에게 요구되는 것은 「몰랐다」는 것뿐이고, 「조금 더 알아봤어야 했다」는 과실까지는 따지지 않는다.

용어 설명

통정허위표시

상대방과 짜고 진의 아닌 의사표시를 하는 것. 당사자 사이에서는 무효이나 선의의 제3자에게는 무효를 주장하지 못한다(민법 제108조).

제108조 제2항의 제3자

허위표시를 기초로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 사람. 가장매수인으로부터 저당권을 취득한 자가 여기에 해당한다.

무효행위의 추인

무효인 법률행위를 당사자가 그 무효임을 알고 추인하는 것. 소급하지 않고 추인한 때부터 새로운 법률행위를 한 것으로 본다(민법 제139조).

선택지별 해설

• ① 제108조 제1항은 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 한다. 강제집행을 면할 목적으로 한 가장매매는 甲과 乙 사이에서 처음부터 효력이 없으므로 옳은 설명이다.
• ② 제108조 제1항의 무효는 특정한 사람만 주장할 수 있는 것이 아니다. 통정에 가담한 乙도 무효를 주장할 수 있으므로 옳은 설명이다.
• ③ 제139조는 무효인 법률행위를 추인하여도 그 효력이 생기지 아니하나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다고 정한다. 추인한 때부터 효력이 생길 뿐 소급하지 않으므로 옳은 설명이다.
• ④ 제108조 제2항의 제3자는 선의로 추정되므로, 무효를 주장하여 등기의 말소를 구하는 甲이 丙의 악의를 증명하여야 한다. 옳은 설명이다.
• ⑤ 판례는 제108조 제2항의 선의의 제3자는 선의이면 족하고 무과실을 요하지 않는다고 본다. 丙에게 과실이 있더라도 선의인 이상 甲은 저당권등기의 말소를 청구할 수 없으므로 옳지 않은 설명이다. (정답)

암기팁

통정허위표시의 제3자는 「선의면 충분, 무과실은 불요」. 그리고 제3자는 선의로 추정되므로 악의는 무효를 주장하는 쪽이 증명한다.