주택관리사보 1차 법원 · 관습법 · 제14회 1번 해설

핵심 해설

민법 제1조는 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다고 정한다. 여기의 「법률」은 국회가 만든 형식적 의미의 법률에 한정되지 않고 명령ㆍ규칙ㆍ조약ㆍ자치법규를 모두 포함한다. 헌법 제6조 제1항은 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다고 정하므로, 민사에 관한 내용을 담은 조약은 그대로 민법의 법원이 된다. 따라서 조약은 법원이 될 수 없다고 한 ①이 옳지 않다.

법령 근거

• 민법 제1조법제처 원문 →
• 대한민국헌법 제6조법제처 원문 →
• 상법 제1조법제처 원문 →

판례 근거

• 선택지 ② · 관습법의 존재와 적용을 법원이 직권으로 확인하여야 하는가, 당사자의 주장ㆍ증명도 가능한가 — 대법원 1983.06.14. 선고 80다3231 관습법은 법령과 같은 효력을 가지므로 법원이 직권으로 확정하여 적용하여야 하고, 당사자가 그 존재를 주장하고 증명하는 것도 허용된다.
• 선택지 ④ · 헌법에 반하는 관습법의 효력을 법원이 부인할 수 있는가 — 대법원 2005.07.21. 선고 2002다1178 관습법이라도 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성을 잃은 때에는 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다.

쉬운 설명

법원(法源)은 재판할 때 꺼내 쓰는 법의 창고를 말한다. 민법은 그 창고를 법률 → 관습법 → 조리의 순서로 연다. 조약도 헌법이 정한 절차를 밟아 맺어지면 국내법과 같은 힘을 가지므로 그 창고 안에 들어 있다. 「조약은 법원이 아니다」라는 말은 이 순서 자체를 잘못 안 것이다.

용어 설명

법원(法源)

법이 나타나는 형식. 재판의 기준이 되는 법의 존재 형식을 말하며, 성문법(법률ㆍ명령ㆍ조약 등)과 불문법(관습법ㆍ조리)으로 나뉜다.

관습법

사회에서 오랫동안 반복된 관행이 사회구성원의 법적 확신에 의하여 법규범으로 승인된 것.

조리

사물의 이치. 법률도 관습법도 없을 때 마지막으로 재판의 기준이 되는 것(민법 제1조).

선택지별 해설

• ① 헌법 제6조 제1항은 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규가 국내법과 같은 효력을 가진다고 정한다. 조약에 민사에 관한 내용이 들어 있으면 그것이 곧 재판의 기준이 되므로 민법의 법원이 된다. 옳지 않은 설명이다. (정답)
• ② 관습법은 법으로서 효력을 가지므로 법원(法院)이 직권으로 그 존재를 확인하여 적용하는 것이 원칙이다. 다만 법원이 그 존재를 알기 어려운 경우가 있어 당사자가 이를 주장하고 증명하는 것도 허용된다는 것이 판례다. 옳은 설명이다.
• ③ 상법 제1조는 상사에 관하여 상법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법의 규정에 의한다고 정한다. 상행위와 관련된 법률관계에서는 상관습법이 민법보다 앞서 적용된다. 옳은 설명이다.
• ④ 관습법도 전체 법질서에 어긋날 수 없다. 판례는 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서에 반하여 정당성과 합리성을 잃은 관습법은 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다고 보며, 그 판단은 법원(法院)이 한다. 옳은 설명이다.
• ⑤ 관행이 관습법이 되려면 오랫동안 반복되는 것만으로는 부족하고, 사회구성원의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인ㆍ강행되는 데에 이르러야 한다. 옳은 설명이다.

암기팁

민법 제1조의 순서는 「법률 → 관습법 → 조리」. 조약은 헌법 제6조를 거쳐 맨 앞의 「법률」 자리에 들어온다.