주택관리사보 1차 근저당권 · 채권최고액 · 제22회 32번 해설

핵심 해설

근저당권은 담보할 채무의 최고액만 정하고 채무의 확정을 장래로 미루어 설정하는 저당권이므로(제357조 제1항), 등기에 채권최고액을 반드시 기록한다(부동산등기법 제75조 제2항). 따라서 ①이 옳다. 이자는 최고액에 산입되고(제357조 제2항), 판례에 따르면 확정 전 원본에서 확정 후 생긴 이자도 최고액 범위에서 담보되며, 확정 전 채권 일부를 양도해도 근저당권은 이전되지 않는다. 채무자 겸 설정자는 최고액이 아니라 확정된 채무 전액을 갚아야 말소를 청구할 수 있다.

법령 근거

• 민법 제357조법제처 원문 →
• 부동산등기법 제75조법제처 원문 →

판례 근거

• 선택지 ③ · 확정 후 발생 이자의 피담보채권 포함 여부 — 대법원 2007.04.26. 선고 2005다38300 근저당권의 피담보채권이 확정되면 그 뒤 새로 생긴 원본은 담보되지 않지만, 확정 전 원본에 대해 확정 후 생긴 이자·지연손해금은 채권최고액 범위에서 담보된다.
• 선택지 ④ · 확정 전 피담보채권 일부 양도와 근저당권 이전 — 대법원 1996.06.14. 선고 95다53812 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하더라도 근저당권이 양수인에게 이전되지 않는다.
• 선택지 ⑤ · 채무자 겸 근저당권설정자의 말소청구와 변제 범위 — 대법원 2010.05.13. 선고 2010다3681 채무자 겸 근저당권설정자는 확정된 피담보채무가 채권최고액을 넘더라도 그 채무 전액을 변제해야 근저당권 말소를 청구할 수 있다.

쉬운 설명

근저당은 '얼마까지 담보한다'는 한도(채권최고액)만 정해 두고 그 안에서 채무가 늘었다 줄었다 하는 저당권이다. 그래서 한도액을 등기에 꼭 적어야 한다.

용어 설명

근저당권

계속적 거래에서 생기는 불특정 채무를 최고액 한도에서 담보하는 저당권

채권최고액

근저당권이 담보하는 채무의 한도액

피담보채권의 확정

근저당권이 담보할 채권의 범위와 액수가 더 이상 바뀌지 않게 정해지는 것

선택지별 해설

• ① 근저당권은 담보할 채무의 최고액을 정하여 설정하고(제357조 제1항), 등기에 채권최고액을 반드시 기록한다(부동산등기법 제75조 제2항). 일반 저당권은 채권액을 기록한다. (정답)
• ② 근저당의 경우 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다(제357조 제2항). 제외되지 않는다.
• ③ 판례에 따르면 피담보채권이 확정된 뒤에도 확정 전에 발생한 원본채권에서 생긴 이자·지연손해금은 채권최고액 범위 안에서 담보된다.
• ④ 판례에 따르면 피담보채권이 확정되기 전에 채권 일부를 양도해도 근저당권은 양수인에게 이전되지 않으므로, 이를 통해 근저당권의 일부양도를 할 수 없다.
• ⑤ 판례에 따르면 채무자 겸 근저당권설정자는 확정된 채무 전액을 변제해야 근저당권의 말소를 청구할 수 있다. 채권최고액만 변제하고 말소를 청구할 수 있는 것은 물상보증인이나 제3취득자다.

암기팁

근저당 = 최고액 등기 필수 · 이자는 최고액 안에 · 확정 전 일부양도 × · 채무자 겸 설정자 = 전액 변제해야 말소