주택관리사보 1차 효력발생요건과 효력존속요건 · 저당권의 부종성·수반성 · 제18회 32번 해설

핵심 해설

저당권은 등기로 성립하지만(제186조), 등기는 물권변동의 효력발생요건일 뿐 효력존속요건이 아니다. 그래서 이미 성립한 저당권의 등기가 원인 없이 말소되더라도 그것만으로 저당권이 소멸하지는 않는다는 것이 판례다. ①이 옳지 않다.

법령 근거

• 민법 제186조법제처 원문 →
• 민법 제361조법제처 원문 →
• 민법 제365조법제처 원문 →
• 상법 제787조법제처 원문 →
• 자동차 등 특정동산 저당법 제3조법제처 원문 →

판례 근거

• 선택지 ① · 저당권설정등기가 불법말소된 경우 저당권이 소멸하는가 등기는 물권변동의 효력발생요건일 뿐 효력존속요건이 아니므로, 이미 성립한 저당권의 등기가 원인 없이 말소되어도 저당권은 소멸하지 않는다.

쉬운 설명

등기는 권리를 만들 때 반드시 거쳐야 하는 문이지만, 한번 만들어진 권리를 계속 붙들고 있어야 하는 끈은 아니다. 누군가 저당권 등기를 함부로 지웠다고 해서 저당권이 사라지지는 않는다.

용어 설명

효력발생요건과 효력존속요건

권리가 생기려면 갖춰야 하는 것과, 생긴 권리가 계속 있으려면 갖춰야 하는 것. 등기는 앞의 것이지 뒤의 것이 아니다.

저당권의 부종성·수반성

저당권은 피담보채권이 있어야 존재하고 채권과 함께 움직이므로 채권과 떼어 양도할 수 없다(제361조).

일괄경매청구권

토지에 저당권을 설정한 뒤 설정자가 그 토지에 건물을 지은 경우 저당권자가 토지와 건물을 함께 경매에 부칠 수 있는 권리(제365조).

선택지별 해설

• ① 판례는 저당권설정등기가 불법하게 말소되더라도 저당권은 소멸하지 않는다고 본다. 등기는 물권변동의 효력발생요건일 뿐 효력존속요건이 아니기 때문이다.(정답)
• ② 제361조 그대로다. 저당권은 담보한 채권과 분리하여 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.
• ③ 등기한 선박은 상법 제787조 제1항에 따라, 「자동차관리법」에 따라 등록된 자동차는 「자동차 등 특정동산 저당법」 제3조 제3호에 따라 저당권의 목적물이 된다.
• ④ 제186조에 따라 법률행위로 인한 부동산물권의 득실변경은 등기하여야 효력이 생긴다. 설정합의만으로는 저당권이 성립하지 않는다.
• ⑤ 제365조 본문 그대로다. 다만 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다(같은 조 단서).

암기팁

「등기는 태어날 때만 필요하고 살아 있는 동안 필요한 것은 아니다」로 ①의 함정을 잡아 둔다.