주택관리사보 1차 관습법 · 사실인 관습 · 제17회 1번 해설

핵심 해설

관습법은 사회의 거듭된 관행이 사회구성원의 법적 확신을 얻어 법규범으로 승인된 것이고, 민법 제1조는 법률에 규정이 없으면 관습법에 의한다고 하여 이를 법원(法源)으로 인정한다. 관습법은 법원(法源)이므로 법원(法院)은 당사자의 주장ㆍ입증이 없더라도 직권으로 그 존재를 확정하여 재판의 자료로 삼을 수 있다는 것이 판례이다. 이에 비해 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없어 당사자의 의사가 명확하지 않을 때 그 의사를 보충하는 데 그친다(제106조).

법령 근거

• 민법 제1조법제처 원문 →
• 민법 제106조법제처 원문 →
• 민법 제185조법제처 원문 →

판례 근거

• 선택지 ③ · 사회적 가치관의 변천으로 헌법적 가치에 부합하지 않게 된 관습법의 효력 — 대법원 2005.07.21. 선고 2002다1178 관습법이 헌법을 정점으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다.
• 선택지 ⑤ · 법원이 관습법을 직권으로 확정하여 재판의 자료로 삼을 수 있는가 — 대법원 1983.06.14. 선고 80다3231 관습법은 법원(法源)이므로 법원은 당사자의 주장ㆍ입증이 없더라도 직권으로 그 존재를 확정하여 재판의 자료로 삼을 수 있다.

쉬운 설명

관습법은 그 자체가 「법」이라서 판사가 스스로 찾아 적용해야 하고, 사실인 관습은 「법」이 아니라 당사자의 뜻을 채워 주는 재료에 지나지 않는다. ⑤는 관습법을 사실인 관습처럼 다루고 있어 옳지 않다.

용어 설명

관습법

사회의 거듭된 관행이 구성원들의 법적 확신을 얻어 법규범으로 승인된 것. 법률에 규정이 없을 때 적용되는 보충적 법원(法源)이다.

사실인 관습

법규범으로까지는 승인되지 않은 단순한 관행. 법령으로서의 효력이 없고 당사자의 의사를 보충하는 기능만 한다(민법 제106조).

법원(法源)

법의 존재 형식. 민사에서는 법률ㆍ관습법ㆍ조리가 이에 해당한다.

선택지별 해설

• ① 관습법의 개념을 그대로 설명한 것이다. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 구성원들의 법적 확신을 얻어 법적 규범으로 승인된 것이 관습법이다. 옳은 설명이다.
• ② 민법 제185조는 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다고 정한다. 법률뿐 아니라 관습법으로도 물권이 창설될 수 있다. 옳은 설명이다.
• ③ 판례에 따르면 사회구성원들이 가지는 법적 확신이 약해지거나 사회적 가치관의 변천으로 관습법이 헌법을 정점으로 하는 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 그 관습법은 더 이상 법적 규범으로서의 효력을 가질 수 없다. 옳은 설명이다.
• ④ 민법 제106조의 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로, 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에 그 의사를 보충하는 데 그친다. 법원(法源)인 관습법과 구별된다. 옳은 설명이다.
• ⑤ 관습법은 법원(法源)이므로 법원(法院)은 당사자의 주장ㆍ입증이 없더라도 직권으로 그 존재를 확정하여 재판의 자료로 삼을 수 있다는 것이 판례이다. 주장ㆍ입증이 있어야만 적용되는 것은 사실인 관습이다. 옳지 않은 설명이다. (정답)

암기팁

관습법은 「법이라서 판사가 직권으로」, 사실인 관습은 「법이 아니라서 당사자가 끌어와야」.