주택관리사보 1차 법원 · 관습법 · 제19회 1번 해설

핵심 해설

제1조는 민사에 관하여 법률이 없으면 관습법에, 관습법도 없으면 조리에 의한다고 정한다. 관습법은 법령과 같은 효력을 가지므로 법원이 직권으로 그 존재를 확정하여 적용할 수 있고, 당사자가 주장ㆍ증명하여야만 적용되는 것이 아니다. 따라서 ②가 옳지 않다.

법령 근거

• 민법 제1조법제처 원문 →
• 민법 제106조법제처 원문 →
• 민법 제185조법제처 원문 →
• 대한민국헌법 제6조법제처 원문 →

판례 근거

• 선택지 ② · 관습법의 존재를 법원이 직권으로 확정할 수 있는가 — 대법원 1983.06.14. 선고 80다3231 관습법은 법령과 같은 효력을 가지므로 법원은 당사자의 주장ㆍ증명이 없더라도 직권으로 그 존재를 확정하여 적용할 수 있다.
• 선택지 ③ · 관습법에 의한 물권 창설이 허용되는가 제185조가 관습법을 물권의 발생근거로 들고 있으므로 관습법에 의한 물권의 창설이 인정된다.

쉬운 설명

민사 다툼을 풀 때 쓰는 재료의 순서는 법률 → 관습법 → 조리다. 관습법은 이미 법과 같은 힘을 가진 재료여서 재판부가 스스로 찾아 쓰면 되고, 당사자가 꺼내 보여야만 쓸 수 있는 것이 아니다. 반면 사실인 관습은 법이 아니라 계약의 뜻을 새길 때 쓰는 참고자료다.

용어 설명

법원(法源)

재판의 근거가 되는 법의 존재 형식. 민법에서는 법률ㆍ관습법ㆍ조리가 이에 해당한다.

관습법

사회에서 오래 지켜져 법적 확신을 얻은 관행. 법령과 같은 효력을 가진다.

사실인 관습

법적 확신에까지 이르지 못한 관행. 법으로서의 효력은 없고 당사자의 의사가 분명하지 않을 때 법률행위 해석의 기준이 된다.

선택지별 해설

• ① 제1조의 '법률'은 형식적 의미의 법률에 그치지 않고 명령ㆍ조약ㆍ대법원규칙까지 아우르는 성문법 전체를 뜻하므로, 대법원규칙도 민법의 법원이 된다.
• ② 판례에 따르면 관습법은 법령과 같은 효력을 가지므로 법원이 직권으로 그 존재를 확정하여 적용할 수 있고, 당사자의 주장ㆍ증명이 있어야만 적용되는 것은 아니다.(정답)
• ③ 제185조는 물권을 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다고 정하므로, 관습법에 의한 물권 창설은 허용된다.
• ④ 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없고, 당사자의 의사가 분명하지 않을 때 법률행위 해석의 기준이 될 뿐이다(제106조).
• ⑤ 국제물품매매계약에 관한 국제연합협약은 대한민국이 가입한 조약이므로 헌법 제6조 제1항에 따라 국내법과 같은 효력을 가져 민법의 법원이 된다.

암기팁

관습법 = 법원이 직권으로 찾아 적용(당사자 주장 없어도 된다) · 사실인 관습 = 법이 아니라 의사해석의 기준.