주택관리사보 1차 관습법 · 사실인 관습 · 제20회 1번 해설

핵심 해설

관습법은 법률에 규정이 없을 때 적용되는 법원(法源)이고(제1조), 사실인 관습은 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때 법률행위 해석의 기준이 되는 데 그친다(제106조). 다만 강행규정이 스스로 관습에 따르도록 위임한 경우라면 그 관습에도 법적 효력을 부여할 수 있다. 따라서 ④가 옳다.

법령 근거

• 민법 제1조법제처 원문 →
• 민법 제106조법제처 원문 →
• 민법 제185조법제처 원문 →
• 상법 제1조법제처 원문 →

판례 근거

• 선택지 ① · 관습법으로 승인된 관행이 뒤에 전체 법질서와 어긋나게 된 경우에도 효력이 유지되는가 — 대법원 2005.07.21. 선고 2002다13850 사회의 거듭된 관행이 관습법으로 승인되었더라도, 적용될 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 법적 규범으로서의 효력을 인정할 수 없다.
• 선택지 ③ · 법원이 당사자의 주장·증명 없이 직권으로 관습법을 확정할 수 있는가 관습법은 법원(法源)이므로 당사자의 주장·증명이 없더라도 법원이 직권으로 그 존부를 확정할 수 있다.
• 선택지 ④ · 강행규정에 관한 사실인 관습에 법적 효력을 줄 수 있는가 사실인 관습이 강행규정에 관한 것이더라도 그 강행규정에서 관습에 따르도록 위임한 경우에는 그 관습에 법적 효력을 부여할 수 있다.

쉬운 설명

관습법은 「법」 노릇을 하고, 사실인 관습은 당사자의 뜻을 새기는 「해석 기준」 노릇을 한다. 다만 법이 스스로 「관습에 따르라」고 넘겨준 자리에서는 그 관습도 법적 효력을 갖는다.

용어 설명

관습법

사회의 거듭된 관행이 법적 확신을 얻어 법과 같은 효력을 갖게 된 것.

사실인 관습

법적 확신에는 이르지 못한 관행. 법률행위 해석의 기준이 된다(제106조).

법원(法源)

재판의 기준이 되는 법의 존재 형식. 민사에서는 법률·관습법·조리의 차례다(제1조).

선택지별 해설

• ① 관습법으로 승인되었더라도 그 뒤 사회질서의 변화로 적용될 시점의 전체 법질서에 부합하지 않게 되면 법적 규범으로서의 효력을 잃는다는 것이 판례이므로 옳지 않다.
• ② 상법 제1조는 상사에 관하여 상법에 규정이 없으면 상관습법에 의하고 상관습법이 없으면 민법에 의한다고 정하므로, 상관습법이 민법에 우선한다.
• ③ 관습법은 법원(法源)이므로 당사자의 주장ㆍ증명이 없더라도 법원이 직권으로 그 존부를 확정할 수 있다는 것이 판례이다.
• ④ 사실인 관습이 강행규정에 관한 것이더라도 그 강행규정이 관습에 따르도록 위임하고 있다면 그 관습에 법적 효력을 부여할 수 있다.(정답)
• ⑤ 제185조는 물권을 법률 또는 관습법에 의하여 창설할 수 있다고 정하므로, 관습법에 의한 물권 창설이 가능하다.

암기팁

관습법 = 법의 자리(제1조ㆍ제185조) · 사실인 관습 = 해석의 자리(제106조).