통정한 허위의 의사표시 (제108조)

상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효다(제108조 제1항). 다만 그 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조 제2항). 여기서 제3자란 허위표시의 당사자 및 그 포괄승계인 이외의 자로서, 그 허위표시를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 자를 말한다.

가장채권을 가압류한 자, 가장채권자의 파산관재인(파산채권자 중 1인이라도 선의이면 파산관재인도 선의로 취급된다), 가장채무를 보증하고 구상권을 취득한 보증인은 모두 제3자에 해당한다. 반면 계약상 지위 자체를 그대로 이전받은 계약인수인이나, 가장양도가 있기 전부터 이미 채무자의 지위에 있던 자는 새로운 이해관계를 맺은 것이 아니므로 제3자에 해당하지 않는다.

중간 취득자가 악의이더라도, 그 악의의 제3자로부터 다시 목적물을 취득한 전득자가 선의라면 이른바 엄폐물의 법칙에 따라 그 선의의 전득자는 보호되어 유효하게 소유권을 취득한다.

제108조 제2항이 제3자에게 요구하는 것은 '선의'뿐이고 무과실까지 요구하지 않으므로, 제3자에게 과실이 있더라도 선의이기만 하면 소유권을 유효하게 취득한다. 제3자의 선의는 추정되므로, 허위표시의 무효를 주장하는 자가 오히려 제3자의 악의를 증명해야 한다.

강제집행을 면탈할 목적으로 채무자가 허위로 근저당권을 설정하는 행위는 통정허위표시(제108조)에 해당하여 무효가 될 뿐이고, 반사회질서의 법률행위(제103조)에 해당하는 것은 아니다. 또한 증여를 매매로 가장한 경우처럼 가장행위 속에 실제로 의도된 법률행위(은닉행위)가 숨어 있으면, 가장행위는 무효이지만 은닉행위는 그 자체의 요건을 갖추었다면 별도로 유효할 수 있다.