착오에 의한 의사표시
1 출제 포인트 — 이렇게 나옵니다
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2 법령 근거 — 조문이 곧 정답입니다
출제 포인트에 나온 「가장 많이 인용된 조문」입니다.
②전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.
3 쉬운 설명
착오 = 「모르고 잘못 알고 한 의사표시 — 계약의 알맹이(중요부분)를 잘못 알았다면 취소할 수 있다」
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속마음과 표시가 다른 줄 알면서 한 것은 비진의표시이고, 다른 줄도 모르고 한 것이 착오입니다. 예를 들어 「이 땅에 건물을 지을 수 있는 줄 알고 샀다」처럼 계약을 하게 된 속사정이 어긋난 것을 동기의 착오라고 합니다. 이것으로 계약을 물리려면 그 속사정을 상대방에게 알려 계약 내용에 들어와 있어야 하고, 「그 동기를 계약 내용으로 삼자」고 따로 합의까지 할 필요는 없습니다. 상대방이 그 동기를 유발했다면 표시하지 않았어도 됩니다.
언제 취소할 수 있나 — 누가 증명하나
| 조건 | 쉽게 말하면 | 증명하는 사람 |
|---|---|---|
| 중요부분의 착오 | 제대로 알았다면 그런 계약을 하지 않았을 만큼 결정적인 착오 (경제적 불이익이 없다면 중요부분이 아님) | 취소하려는 표의자 |
| 큰 부주의(중대한 과실)가 없을 것 | 표의자가 크게 부주의해서 생긴 착오면 취소하지 못함 | 취소를 막으려는 상대방 |
다만 상대방이 착오를 알고 이용했다면 표의자에게 중대한 과실이 있어도 취소할 수 있습니다. 취소하면 계약이 처음부터 없던 일이 됩니다.
무엇이 계약의 알맹이인가
| 알맹이(내용) — 취소 가능 ○ | 알맹이가 아님 — 원칙적으로 취소 불가 ✕ |
|---|---|
| 토지 상당 부분이 하천부지여서 목적물 성질이 예정과 크게 다른 경우 · 상대방이 건축사 자격이 있는지 · 토지 현황·경계 · 물상보증인으로서 근저당권을 설정해 줄 때 채무자가 누구인지(담보의 위험을 가르는 핵심) · 신원보증서류인 줄 알고 연대보증서에 서명한 표시상의 착오 | 부동산의 시가에 관한 착오(값을 잘못 판단한 것은 동기에 그침) · 표시되지 않은 동기(고층아파트를 지으려던 계획이 법에 막혔지만 계약서에 적히지 않아 계약이 유효하게 성립한 경우) · 임대차에서 목적물이 임대인 소유인지 |
취소는 다른 길과 따로 갑니다
상대방이 먼저 계약을 해제했더라도 착오 취소권은 사라지지 않고, 취소하면 계약이 처음부터 없던 일이 되어 해제에 따른 손해배상 부담에서도 벗어납니다. 물건에 흠이 있어 담보책임을 물을 수 있는 경우라도, 계약의 중요한 부분을 잘못 알았다면 착오를 이유로 계약 자체를 취소하는 길도 고를 수 있습니다.
두 사람 모두 X땅을 사고팔기로 마음이 맞았는데 서류에만 Y땅이라고 잘못 쓴 경우는 착오가 아닙니다. 이때 계약은 X땅에 성립해 매수인은 X땅의 소유권이전등기를 청구할 수 있고, 잘못 넘어간 Y땅 등기는 바탕이 없어 무효입니다(오표시무해). 의사와 표시의 불일치가 없으니 취소할 것도 없습니다. 반면 혼자 1,000달러에 팔 생각으로 1,000원이라고 잘못 적은 것은 표시상의 착오여서 착오 문제가 됩니다.
- 시가에 관한 착오는 취소할 수 없지만, 목적물의 성질이나 상대방의 자격에 관한 착오는 알맹이가 되어 취소할 수 있습니다.
- 동기의 착오는 표시되어 내용이 되면 충분합니다. 별도의 합의까지 있어야 하는 것은 아닙니다.
- 중요부분은 취소하려는 사람이, 중대한 과실은 취소를 막으려는 상대방이 증명합니다. 거꾸로 외우기 쉽습니다.
- 해제된 뒤에도, 물건에 흠이 있어 담보책임을 물을 수 있는 경우에도 착오 취소는 가능합니다. 취소하면 해제에 따른 손해배상 부담에서도 벗어납니다.
4 이 개념이 나온 기출문제
- 제28회 16번
- 제27회 19번
- 제26회 17번
- 제26회 18번
- 제25회 21번
- 제24회 17번
- 제24회 19번
- 제23회 15번
- 제23회 16번
- 제22회 7번
- 제22회 15번
- 제22회 39번
- 제21회 14번
- 제21회 20번
- 제20회 21번
- 제20회 35번
- 제19회 11번
- 제18회 13번
- 제17회 17번
- 제16회 11번
- 제16회 15번
- 제15회 17번
- 제15회 22번
- 제15회 26번
- 제14회 20번
- 제14회 21번
- 제14회 22번
- 제12회 10번
- 제12회 31번
- 제11회 4번
- 제11회 11번
- 제11회 20번
- 제11회 39번
해설·법령 근거까지 가입 없이 보실 수 있습니다. 최신 5개년 문항은 여기 나오지 않습니다.
5 체크리스트 + 암기팁
- 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있으면 취소할 수 있고, 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못하며(제109조 제1항), 이 취소는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제109조 제2항). 착오가 있었다는 사실과 그 착오가 없었더라면 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점(중요부분)은 취소하려는 자가, 중대한 과실은 취소를 막으려는 상대방이 증명한다(판례).
- 상대방이 표의자의 착오를 알고 이용한 경우에는 중대한 과실이 있어도 취소할 수 있다(판례). 동기의 착오는 동기가 상대방에게 표시되어 법률행위의 내용이 되면 중요부분의 착오로 취소할 수 있고 별도의 합의까지는 필요 없으며, 상대방에 의하여 유발된 동기의 착오는 표시되지 않았어도 취소할 수 있다(판례).
- 중요부분 여부 — 착오로 표의자가 경제적 불이익을 입지 않았다면 중요부분이 아니고, 착오로 인한 불이익이 사후에 사정변경으로 사라졌다면 그 착오를 이유로 한 취소는 신의칙상 허용되지 않는다(판례). 부동산 시가에 관한 착오는 특별한 사정이 없는 한 동기의 착오에 불과해 중요부분이 아니다. 반면 목적물의 성상이 예정과 크게 다른 경우, 상대방의 자격, 토지의 현황·경계, 근저당권설정계약에서 채무자의 동일성, 표시상의 착오는 중요부분에 해당한다(판례). 임대차에서 목적물이 임대인 소유인지는 특별한 사정이 없으면 중요부분이 아니다(판례).
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- 매도인이 매매계약을 적법하게 해제한 뒤에도 매수인은 해제에 따른 손해배상책임·계약금 몰수 등 불이익을 면하기 위해 착오를 이유로 계약을 취소할 수 있고, 매도인의 하자담보책임이 성립하더라도 착오 취소는 배제되지 않는다(판례). 재단법인 설립을 위한 출연행위도 착오를 이유로 취소할 수 있고 출연재산이 기본재산인지는 영향이 없다(판례).
- 제109조는 임의규정이어서 당사자의 합의로 그 적용을 배제할 수 있다. 경과실로 인한 착오를 이유로 취소하는 것은 민법이 허용한 권리 행사라 상대방에 대한 불법행위가 되지 않는다. 일부에 착오가 있으면 원칙은 전부 취소이고, 가분이며 나머지만이라도 하였으리라는 가정적 의사가 인정될 때 일부취소가 허용된다(판례).
- 당사자 쌍방이 특정 목적물을 합의했는데 계약서에 다른 목적물을 잘못 표시한 경우에는 합의한 목적물에 관한 계약이 성립하고 표시된 목적물에 관한 등기는 원인 없는 무효이며, 의사와 표시의 불일치가 없으므로 착오를 이유로 취소할 필요가 없다(판례).